刑事辩护洗冤录||有一种妥协叫做胜利——开设赌场案办案札记
文摘
社会
2024-09-11 17:30
广东
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▲ 许瑶取保候审决定书
- 本案最终无意外地，宣告了缓刑。不过，刑期是本案有效辩护的体现，但更多地是案件在逮捕之后释放，比起缓刑的结果，可能这一点更值得自己思考。
- 其实，刑事辩护其实就是在重复正确的事，并在反复重复的过程中进行适当的微调，从而提高获得公正结果的概率，仅此而已。
本文是笔者在办案中的记录与思考，欢迎法律同仁批评、斧正。广东瀛双所刑事部律师
我记得是在准备前往郑州中院的前几天，收到了许瑶（化名）羁押必要性审查通过并释放的消息。8月的大中午，我正准备和曹律师前往广州三元里派出所办案的路上，黑色的乌云，裹挟着热浪席卷过来。和北方的天气不同，广东的夏天，热气总是伴随着水汽袭来，仿佛置身在蒸笼中。刚下车没多久，霎时间乌云蔽日、雨脚奔驰，哔哔剥剥的雨点满地滚豆子般地砸下来。一个小时后，在派出所附近的星巴克等待另一案件情况的我，突然收到了禅城检察院肖检书记员的电话：“乔律师是吗？可以联系到许瑶的家属吗？我们要去看守所释放许瑶，需要家属携带身份证原件、复印件过去，作为保证人签署保证书。”“许瑶？羁押必要性审查通过了是吧，嗯，行，我这边负责通知一下家属。”“嗯， 您跟家属讲一下，大概3点，在看守所门口。”这一天是2024年8月16日。这一天也是羁押了将近三个月的许瑶走出看守所的日子。与很多其他当事人不同，许瑶乐观的心态，就像阳光一般，吹散了天空的浊气，也算是守得云开见月明吧。哦，对了，这一天也是初为人父的许瑶，真正自由地见到自己的孩子的一天。一个阳光、不羁、不肯低头的小伙子，是他在我心中留下的形象。事后，我和本案的战友，也是好友张丹律师再聊起每次会见许瑶的过程，都会被许瑶的“金句”弄地哭笑不得，情不自禁地笑出声来。许瑶，一个深陷刑事囹圄的小伙子，但却异常的阳光、率真。作为过去的见证者、亲历者，我还是希望朴实、简单的文字，记录下来，也算是对这个小伙子最终重获自由的一种庆祝与慰藉。![]()
▲ 辩论赛场上，飒爽英姿的张丹律师
辩论赛场上的张丹律师，是那样的激情飞扬，很飒，印象很深刻。随后张丹律师在辩论赛的风采也确实得到了印证，拿到了个人赛的最佳成绩。丹姐第一次跟我聊这个事儿的时候，我还在南京，那时正在处理一起保健品涉嫌诈骗的案件，当时的行程安排的很紧张，南京、陕西、中山、安徽四地往返跑，虽然有一些疲惫感，但每每想起自己的工作是在帮助值得帮助的人的时候，浑身还是提起干劲儿。正如我始终所强调的，刑事辩护没有密码，刑事辩护也从来不是帮助有罪的人无罪化，而是将原本应当无罪的当事人被错误认定为犯罪后，还原其无罪的状态。我始终认为，刑事律师是在见证历史，也是在改写陷入刑事危机当事人的命运，更是在与国家机器在运转过程中，因各种原因而出现的螺丝松动后产生的错误进行斗争，所以私以为刑事律师就应当向一名斗士，时刻保持充沛的精力，时刻振奋人心，将专业化为武器，用勇气而证道的过程。保险，对，就是德州扑克里边的保险。当事人是在德州扑克牌局中担任保险员的角色，被定性为开设赌场。其实就像车险一样，在德州扑克中，部分赌客会找保险员购买保险，如果赢了，保险费就由保险员收取。如果输了，则保险代为赔付。听起来挺有意思的，但这怎么会被定性为开设赌场呢？当事人又不是组织者。玩笑话地对丹姐说：“你自己也可以搞一下啊，又不是做不了？”“哈哈，确实自己也能办，这个案件我觉得还是有争议的，有你我觉得还是稳一点。”放下电话后，望着窗外南京的夜色，思索片刻，便继续开始新的工作。坦白讲，丹姐这么说，其实也是有一定压力的，毕竟我和她是很好的朋友，如果案件的结果不算特别好，交情都可能会受到一定的影响。但这个案件既然有争议，且，我认为当事人的行为，确实定性有些模糊。那就先跟家属沟通一下，毕竟案件没动起来之前，所有的一切都是未知数。只能说结合以往的经历告诉我，专业的判断，专业的沟通以及专业的文书，必然会撬动案件的基础，从而推进案件往利好的方向发展。毕竟没介入案件，只能相对了解案件情况，并提供一些程序性的初步意见，毕竟是自己做惯了做久了的案子，随手拈来即是，却仍然谈了近一个钟头。第一次见时，总感觉许瑶姐姐的气质很熟悉，但是又让我略感局促。后来才了解到，原来许瑶的姐姐是名老师，就理解当时那种奇怪的神情感觉了。相信她本人看到，也就是会心一笑吧。因为家母也是数学老师，怪不得会让我生出一种莫名其妙的熟悉感，和面对老师天然的一种局促感。她刚进律所时，虽然面上带着笑容，但毕竟自己的家属陷入了刑事危机，眼神中还是可以看得出淡淡的忧伤与彷徨。许老师知性、言语温和。和其他当事人家属不同的是，许老师即使是介绍案件情况也分外地客观、冷静，除此之外，更多的是倾听我们的意见。在我们阐述完相关的意见后，许老师会敏感地、针对性地对刚刚的情况提出相应的疑问。其实，自我执业以来，分别接触过好几位老师，有些是当事人，有些是家属，案件结果都不错，但给我的感觉，教师群体，相比较而言，还是毕竟能够冷静、客观地判断案件的情况，而非一味地哭诉。这点在事后办理李老师的案件，也深有体会。![]()
▲ 李老师取保候审决定书
把视角聚焦在案子上，我说，我们先去见一见需要，看看许瑶具体的情况，然后再作出下一步的决定吧。▲ 刑辩旅拍，图文无关
19号确定委托，20号因为临时需要飞一趟陕西，我们定下来23号的会见。在会见之前，丹姐曾跟我讲过，许瑶是个很有意思的小伙子，当时的我还没有特别在意这件事儿。“金句”频出的许瑶，也冲淡了广东的炎热，甚至冲淡了遭受刑事危难时无奈的气氛。后来我和丹姐复盘本案时，也聊到，许瑶这个小伙子，真的挺苦中作乐的。在看守所，我们也切实了解到了本案的实际情况，许瑶这个小伙子，平时有正当的营生。但是就是喜欢钻研一些奇奇怪怪的东西。譬如德州扑克的保险，再比如股市的场外配资荐股等等。不过其实，对于保险来讲，许瑶这个小伙子的判断，我认为是相对准确的。最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定“对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。”因此，“参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外”是区分许瑶的行为罪与非罪的关键。故，厘清“保险金额”与“抽头渔利”是否等同，则成为判断许瑶行为的核心。在德州扑克游戏中，存在一种购买“保险”的游戏玩法，类似于我们平时购买车险的行为，当出现了交通事故，保险公司会进行赔付，但如果没有发生事故，保费就相当于是保险公司的收益。同理，在德州扑克中，所谓的“保险”就是如果赌局输了，那么卖保险者将向购买保险的赌博者赔付一定的金钱；反之，那么赌博者购买保险费用归卖保险者所有。而开设赌场中的抽头渔利指赌场开设者、组织者或庄家，不论输赢均可从赌资中抽头或从赢家赢取的金额中抽头获得利益的行为。因此，保险与抽头渔利具有本质区别。结合上述分析，首先，“抽头渔利”具有稳定性和必然性。而保险则不然。“抽头渔利”是向赌场让渡的利益，在实践中，一般表现为两种，其一是从参赌人员的赢取所得中按一定比例抽取获利，另一种是向参赌人员收取固定的费用。但无论哪种方式，“抽头渔利”者客观上均表现为按照事先与参赌者商定的比例或金额标准，实施从赌资或赢取金额中抽头营利行为，且这种营利具有稳定性与必然性，这也是开设赌场的嫌疑人、被告人获利的主要方式。但是，德州扑克保险人主观上不具备从买保险者支付的“保费”中直接抽成的意愿，而是希望赌局不出现对买保险者不利的局面，且该局面不以其意志和行为为导向，而是基于德州扑克本身的射幸基础。换言之，作为保险人与开设赌场的嫌疑人、被告人收取“抽头渔利”最大的不同在于，保险人希望以风险博取收益，基于玩家的输赢而获利损失。而“抽头渔利”者希望“旱涝保收”，不论玩家输赢，均可获益。其次，“抽头渔利”者是赌场的开设者，而保险人本质上是特殊的赌客。开设赌场的主要营利方式就是“抽头渔利”，赌场的开设者会在赌局开始前，约定抽头渔利的方式以及比例。换言之，在赌场赌客赌资一定的情况下，赌场的开设者在赌局开始前就已经能够预见获利的金额。但是保险则不然，“保险”的售卖节点系在赌博尚未结束之时，此时赌博的结果都还无法确定的情况下，“保险”费的归属更无法确定。因此，保险人其实从本质上看，其实是特殊的赌客，依据赌客的输赢，从而确定自己的输赢。即，如果赌客赢，则保险人获取保费，如果赌客输，则保险人进行赔付。因此，从本质上讲，保险人是一种特殊的赌客，从保险人的主观上看，其是想与赌客赌博。综上所述，保险与抽头渔利具有本质的区别，保险是基于德州扑克本身的游戏规则，从而增加的一种玩法，而抽头渔利则是赌场的开设者稳定收入的来源。因此，从一定以上讲，许瑶其实是特殊的赌客，而非开设赌场的行为人。在这之后，我们遵循着这样的逻辑，与承办人沟通了案件的情况，但可惜，本案最终还是被批捕了。三、意外，但也不算特别意外；不意外，也不算是特别不意外。▲ 刑辩旅拍，图文无关
在审查批捕阶段，我们同承办人沟通了案件情况后，在最开始对于案件的定性也有些许的疑惑，最开始给的意见是仔细研究案件后，存疑或者罪轻不捕。与其说是案件超出了我们预知的范畴，倒不如说是一种常态吧。事后我们在会见许瑶时，也了解到了许瑶的一些特殊情况，可能本案需要另辟蹊径解决问题。面对批准逮捕，不仅只品味到批捕之后纠结，更不不应有挫败感，而善于从失败中总结经验，深入思考对垒过程所获得的沟通成效，进而酝酿并抓住下一步成功的机会。刑事律师，从一定意义上讲是结果主义者，真正是为了解决问题。作为一名实干的行业，绝对不是闭门造车、闭关锁国地关起门来进行考究，而是深入证据材料，同时伴随着调查、走访等实践工作，寻找最优解。顺应规则并利用规则，在对案件疱丁解牛的基础上，针对案件进行考究。正如去年准大学生小王误入歧途陷入淫秽物品争议时，在审查批捕阶段被逮捕，小王的父母也是揪心如焚……正如22年，柳州刘先生被羁押，我在审查批捕阶段后介入，当事人已经被羁押、监视居住四五个月后，刘总的爱人也是焦急万分……正如江门的陈总，因涉嫌保健品诈骗被羁押后，由于疫情，会见多次受阻，陈总带着两个孩子的太太，专门来到律所面谈沟通时的那种无奈……确实，从一般的视角看来，以上都是困难，甚至可以称得上是失败了，身处于当事人的视角，甚至可能会将认为这些受阻的背后，带有深深的恶意。但上述种种，其实就是规则，更确切地讲，以上种种，都是作为辩护律师在案件判断过程中，应当考虑到的规则。就像我经常将走南闯北的刑辩律师比作金庸笔下的“侠”，确实，侠之大者，为国为民。但，从人从夹，谓之侠，行走在夹缝中，负重前行，受着天地的制约，制度的约束，但即使如此，依旧前行，披荆斩棘，每一起案件，刑辩律师其实都是在各种博弈间崎岖前行，进而在最大的空间范围内争取到最大的辩护空间。暂时的受挫，是辩护律师必然需要面临的困苦，既然必然需要面对，那就要努力去克服。如何克服？当然伴随会见的同时，是与承办检察官肖检沟通羁押必要性审查的事宜。正如前述，作为刑辩律师，需要在规则之下，探求如何运用规则。基于自己的刑辩观，辩护律师的职责是解决案件，解决问题。既然如此，对于刑事案件而言，就像卫旖雪律师曾提出来的一个观点：“我们没有什么要求，其实就是希望当事人能够早点回家。”但这确实是事实。只有把问题摆在台面上，问题才有解决的可能，所以刑事辩护遵循的一直都应该是阳谋。即，不论是面对司法机关也好，还是面对当事人也好，都应当坦诚地摆出问题，从而提出问题的解决方案。至于那些部分需要微调，再另行磋商调整的方式与方法。也正是抱着这样真诚地态度，多次与承办检察官沟通本案的情况。或许也正是被这样的真诚所打动，亦或者有其他原因，我们与承办人的观念逐渐趋于一致。“乔律师，批捕之后的案件，我们很大可能就是会诉的，除非出现新的证据。”这是肖检给我的回应。“我们只是想沟通一下本案的情况，说白了其实就是就是希望当事人能够早点回家。”卫旖雪律师曾教导我的一句话，瞬间脱口而出。“而且，本案许瑶的情况确实特殊，他在本案中也只是扮演了保险员的角色……”其实在本案之前，我和承办检察官也打过交道，我记得是一起比较棘手的偷越国边境的案件，不过与其说是案件棘手，倒不如说是当事人比较“棘手”罢了。当然基于辩护人的立场，虽然控辩双方对案件的性质以及案件本身有较为激烈的争议，但坦率讲，我对这位检察官的敬业精神还是较为敬佩的，是一位很值得尊重的检察官。也正是基于这样的“特殊观感”，我们在沟通的过程中，至少从辩护人的角度讲，每次沟通都少了些许套话，直奔主题。“许瑶本质上讲就是参赌，和其他赌客没有区别……即使本案可能将来可能存在定罪，如果我们在定罪的问题上达成一致意见，那对于羁押必要性审查以及是否可以适用缓刑？坦诚讲，就是当事人能不能早点回家。”那就趁热打铁，“您不是说希望有新的证据吗？好，我们去会见许瑶，我们以会见笔录的形式固定证据，这不，至少羁押必要性审查在程序上没有障碍了，那就有谈的基础了不是？”“这样吧，我先给您再重新交一份书面意见，再参考别地司法机关的做法，综合性地考量一下这个问题。”其实经过多轮的沟通，虽然大致心中对于“放人”，应该是没有太大的障碍了。最终本案也敲定了在审查起诉阶段取保候审，并且给缓刑的量刑建议。所以说，批捕，意外，但也不算特别意外；“放人”，不意外，也不算是特别不意外。根据我们目前所看到的情况，在佛山，开设赌场在批捕之后还能够释放的，很少；开设赌场而宣告缓刑的，更是少之又少。这个案件值得记录，也算是个人刑辩路上绕不过去的一个案件，但又似乎是一个平凡得不能再平凡的案子。但比起案件本身，我觉得这个案件更加值得记忆的是丹姐（张丹律师）的信任与认真、许瑶的阳光、许瑶家属的坚持以及承办检察官的坦诚。四、再谈认罪认罚：在刑期谈妥的基础上，认罪认罚不失为一种方式▲ 刑辩旅拍，图文无关
这是这个案件衍生的一个很重要的问题：认罪认罚制度。2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议表决通过关于修改刑事诉讼法的决定。同日，具有中国特色的认罪认罚从宽制度正式确立并施行。其实认罪认罚制度是饱受学者与辩护律师诟病的，当然我对这个制度也是……虽然，根据龙宗智教授以及韩旭教授的资料整理，对抗性司法走向协商性司法是世界的趋势。所谓的协商性司法的前提是控辩平等，如果缺乏了控辩平等机制，很容易变成“检察院报价”“辩护律师无法还价”的这种压制性认罪认罚。但是，恰恰是在实践中，是否要认罪认罚，不论我们认不认可，这就是一个很现实的问题。先抛观点，我认为：在现有制度下，反对没有谈妥的情况下，肆意地认罪认罚，在刑期谈妥的情况下，认罪认罚也不失为一种好的方式。其实，协商性司法，本身就伴随一个交易谈判(讨价还价）的过程，均存在要约、承诺的程序要素，以及双方均作一定利益让渡(一方认罪认罚与另一方从宽处置)的内容。既然能够在获取从轻处置的实际利益上看，我个人认为妥协，其实也是一种胜利。虽然，有些辩护律师认为，当事人的利益衡量不应当由辩护人来判断，如果确实无罪的情况下，应当坚持无罪的理念。但其实并不冲突，对于明显无罪的案件，我们也确实希望，也建议当事人坚持。但是，从某种意义上讲，认罪认罚本就存在结构性缺陷的情况下，如果在当事人能够争取到自由（缓刑、实报实销）的情况下，当事人的自由反而应当是摆在第一位的。当然，对于明显无罪的案件，在谈判阶段，检方仅考量嫌疑人、被告人进行利益的让渡，而自身没有给出实际让渡的承诺，当然要进行坚持。诚然，我对认罪认罚的理解以及运用，其实也是在摸索状态，但是我的观点还是更倾向于在能谈判的过程中，谈判，如果对“罚”的结果不满意，或者面临无法谈判的境地，尤其是面临一些有争议的案件，那就应当坚决抗争到底。刑事辩护的本质其实就是被追诉人与国家暴力机器的一种对抗。而辩护律师其实就是国家合法地、积极地赋予了被追诉人唯一的合法武器。尤其是从一定意义上讲，我们国家的审前羁押是个普遍现象，基于信息不对称，辩护律师的介入，就是从嫌疑人、被告人的角度多了一重反向制衡的力量。但这种对抗不仅仅是有罪与无罪之间的对抗，同时也包含了罪重与罪轻的抗衡。而如何适用这种反向制衡的力量、这把合法的武器，就取决于辩护律师与嫌疑人、被告人的互动。而这种反向制衡的力量、这把合法的武器的锋利程度，其实就是体现在案件办理的进程与效果上。这也就是我们平常经常挂在口头上的“有效辩护”。从现实的角度讲，正义，可以作为交易的对象。正义在某种意义上，在结果一定的情况下，完全具有妥协的空间。但是，认罪认罚制度，毕竟不同于诉辩交易。在认罪认罚前，结果的不确定性，诉辩不平等的样态的存在，这就导致了我们国家的认罪认罚制度，从某种意义上讲，有一定的胁迫性。毕竟，检察机关是在没有“诉讼风险”的基础上报价。这种，被称为结构性风险。但从诉讼策略的角度讲，现阶段的辩护，从某种意义上，又依赖于认罪认罚制度。因此，虽然我在各种场合反对认罪认罚制度，但是在现有的情况下，在制度依旧存在的情况，没办法通过上位的角度解决问题，那就必须要学会利用这种制度，争取到最好的结果。我绝对不反对对于证据确实充足的案件，在侦查阶段就摆出认罪认罚的态度，例如前段时间我们所办理的故意伤害重伤的案件，因为有现场的监控录像的存在，所以，我建议当事人在侦查阶段就摆出来认罪（注意是认罪）的态度，后续结合当事人的态度，最终定格轻判三年。另外，提一嘴，当事人还有一个8年的抢劫前科，最终定格轻判，我个人认为，他的态度起到了比较大的作用。但是，对于证据不算是特别充足的案件，其实认罪认罚不失为一种争取妥协正义的方式。例如，本案恰恰是在事实上进行妥协，从而争取变更强制措施与缓刑。对于此，我依旧保持着比较真诚的态度，问题只有摆在台面上，才有解决的可能。我也坦诚的摆出来自己的立场，刑事辩护，最终还是要追究结果的正义，虽然是打折的正义，站在最有利当事人的基础上（当然这个最有利来源于辩护人本人的判断），进行路径的选择。如果这个结果风险高、收益高，宁愿选择这种被打折的正义，即当事人能够尽快释放的方式。毕竟从某种意义上讲，我们不能讲当事人的自由挂在自己的裤腰带上。虽然这样的观点，可能会受到一定的批评，但从风险识别上看，这确实是较为稳妥的方式。毕竟辩护人或者更准地讲，我不愿意作为赌徒，去赌那一线生机。不过，案件的性质与逻辑千变万化，从另外的角度讲，如果案件确实空间较大且根据我自己的判断证据确实严重不足亦或者案件确实比较冤，可以选择穷极所有的途径进行辩白。
