点击蓝字·关注我们
本文作者||曾杰律师||广强律所副主任暨非法集资犯罪辩护中心主任
本文作者||林安琪||广强律所金融犯罪辩护中心研究员
导语：
要构成《刑法》上的非法买卖外汇，除了有非法结汇的行为，还应当具有营利目的，营利目的的重要客观表现之一是获利。笔者认为，获利结果可以分为直接或间接获利，直接获利是指赚取非法结汇时的汇率差价。间接获利即并不通过结汇行为来获利，而是进出口代理商和国内供应商之间约定的货款汇率低于人民币牌价或低于其结汇时的汇率，供应商通过汇率差价来营利。
本文主要讨论此两种情况下进出口代理商是否具有营利目的而构成非法买卖外汇?
本文所讨论的非法买卖外汇指的是《刑法》第225条非法经营罪所规制的非法买卖外汇行为。本文所讨论的进出口代理商所从事的进出口代理业务，即代理国内供应商进行出口销售，收取外汇货款，结汇后将约定的人民币打给国内供应商。结汇，指的是外汇持有者将外汇出售给银行或其他人，并获取相应人民币对价的行为。
外汇类非法经营罪，根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》)，指的是在国家规定场所以外非法买卖外，情节严重的行为。正是因为结汇行为是出售外汇的行为，如未遵守相关外汇管理法律法规进行结汇，在国家规定的场所以外非法出售外汇，达到情节严重的标准，则涉嫌非法买卖外汇。
在实践中，受到法定结汇限额的限制，以及办理相关手续的时间较长的影响，部分进出口代理商会选择绕开法定结汇场所，而通过地下钱庄或者国内其他需要外汇的公司进行结汇。
根据《决定》“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”
从《决定》来看，非法买卖外汇的客观行为是买卖行为，对应《刑法》225条的经营行为。虽然实践中绝大部分情况对不具有出卖目的的买入外汇的行为，即单纯的换汇行为仅作出行政处罚的，有观点也因此认为单纯的出售外汇行为，即本文中的结汇行为，因缺乏对向行为——买入，应当与单纯买入外汇的行为同样仅作行政处罚，因而不构成非法经营罪。但无论是理论中还是实践中，基本都认同经营行为的本质以营利为目的的出售，仅有买入而没有卖出不能认定为经营，但仅有卖出而没有买入能认定为经营。因此，仅有出售行为也能构成《刑法》上的非法买卖外汇。
同时，《决定》将非法买卖外汇纳入《刑法》规制的范畴虽然只要求有买卖的行为，不要求主观目的。但是同样的，理论和实践上基本形成了统一的观点，即非法买卖外汇作为《刑法》225条的非法经营罪的行为方式之一，应当属于一种经营行为，具有营利目的，在本文的讨论范围中，也就是说，代理商要构成《刑法》上的非法买卖外汇，除了有绕开法定结汇场所结汇的行为以外，还要有营利的目的。
进出口代理商出售外汇的行为已成既定的事实，笔者接下来将对“营利目的”进行讨论。而营利目的的重要客观表现之一是获利，通常情况下，没有客观上的获利，不能证明非法经营者主观上具有营利目的。
根据“获利”的不同情况，笔者将其分为直接获利和间接获利。
1. 直接获利
直接获利指的是进出口代理商能够直接因为结汇行为获利。此时结汇行为与结果属于同一行为范畴，都是买卖外汇行为的范畴。在这一个行为中，进出口代理商卖出外汇，地下钱庄或者国内需要外汇的公司给付人民币对价，进出口代理商因此获利。
当然，正如笔者前述所言，获利结果仅是营利目的的客观表现之一，不能仅凭此证明进出口代理商具有营利目的。对于主观“营利”目的的证明还需回归到“经营”行为上。若进出口代理商非法结汇行为是偶发的，也不是每次都能通过非法结汇行为获利，或者其非法结汇只是为了资金能更快流转，这些情形下进出口代理商的行为就不属于经营行为，不具有营利目的。
2. 间接获利
间接获利是指进出口代理商代理进出口业务时，和客户约定的汇率会低于约定时银行牌价，收到外国货款后，虽然非法结汇，但汇率是按照银行牌价或者并未直接获利，最后按照与客户约定的汇率将人民币货款打给客户。在此过程中，和客户约定的汇率差价即进出口代理商的获利来源。
笔者认为，间接获利并不属于非法买卖外汇的获利。
首先，向国内客户支付货款的行为属于进出口代理商为国内客户代理进出口业务的行为，是进出口代理商按照合同约定，履行合同义务的行为。代理进出口业务并不违反刑事法律规范，甚至根本不违法。
其次，买卖行为是一个独立的行为，一个买卖行为在双方义务履行完毕后便结束。就本文所讨论的出售外汇行为，即结汇行为而言，进出口代理商收到地下钱庄或者国内需要外汇的公司的结汇款时，行为便结束，至于其之后向国内客户打人民币的合法业务行为，不能被包含于出售外汇的行为。《刑法》225条规制的行为是非法买卖外汇的行为，而进出口代理商向国内客户打人民币的行为不属于出售外汇行为，不受《刑法》规制，因其产生的获利当然不能算成买卖外汇行为的获利。否则，在实践中，若行为人非法换汇后，将汇款用于其他合法经营所得的获利也将被算作买卖外汇的获利，此属于非法经营罪规制范围的过度扩张，也属于刑法上因果关系链条的过度扩张。
因此，进出口代理商的间接获利不属于非法买卖外汇行为的获利，不能用其来证明代理商具有营利目的而构成《刑法》上的非法买卖外汇。
立即加星标
每天看好文
地址：广州市越秀区天河路45号恒健大厦2301-02
电话：020-37812500 13503015895
推荐阅读
广强律师事务所是专注于重大刑事案件有效辩护和高端婚姻家事法律服务的专业型法律服务机构。
本所始终践行“专注、专业，成就未来”、“精益求精、铸造经典”的理念，坚持以经典案例开创团队式精细化法律服务的品牌，刑事业务和婚姻家事业务是本所核心业务。
