前言：
无论是伪劣产品(食品)罪、不符合安全标准的食品罪还是有毒有害食品罪，其刑法所规定的涉案行为都包括了“生产”和“销售”两种行为，那么如果当事人同时触及了生产和销售两个行为，在实际的案件办理中一般会怎么处理呢?会对这两个行为分别进行评价吗?会对当事人数罪并罚吗?
一、关于涉案产品的销售者
如果是一般的销售者或者下游分销商、代理商当然不会涉及生产行为，但如果是品牌方的贴牌行为或者下游代理的重新换牌分包行为呢：
贴牌行为，指的是无品牌标识的涉案产品由食品加工厂或者加工作坊生产发货给总经销后，由总经销再以自己设计的包装外观和品牌标识对产品进行包装贴牌，然后下发给下游代理或者直接销售给消费者的行为;
换牌分包行为，即下游分销商从上游拿到有品牌标识的涉案产品后，舍弃涉案产品原有的包装，以自己设计的包装或者品牌标识对涉案产品进行重新贴牌分包的行为;
像这种对无品牌食品进行贴牌包装或者对有品牌食品进行重新贴牌分包的行为，在食品安全刑事案件中并不罕见，但在司法实践中会被评价为属于生产行为吗?
答案是否定的，贴牌换牌以及分包行为在司法实践中依然会被认定为是销售端的涉案行为，因为在办案机关的认定逻辑中，食品安全刑事案件的关键在于食品本身的质量，在于涉案食品对人体健康是否存在危害风险，贴牌行为和分包行为，在办案机关的认定逻辑中更多属于一种销售辅助行为，贴牌换牌分包行为，目的只是为了更好地将现有的问题食品销售出去，而并没有让涉案食品从无到有地出现或者让涉案食品的安全问题发生本质的变化。
因此，销售者的贴牌和分包行为虽然让涉案食品的外观发生了变化，但没有让涉案食品本身发生质的变化，所以在食品安全刑案的实际办理中，其依然属于销售端的涉案行为，而并非生产行为。
二、关于涉案产品的生产者
生产者当然会涉及涉案食品的生产行为，但问题在于生产者在生产之后将涉案食品销售给下游销售者的销售行为，是否应该区别于生产行为另外评价呢?
答案依然是否定的，生产者生产涉案产品的目的就是为了销售，对于生产者来说销售是生产的目的和必然结果，其生产行为和销售行为属于牵连关系，这两个行为不会分别独立评价。因此在实际办案中，虽然关于生产端涉案人员的罪名一般会认定为“生产、销售有毒、有害食品罪”，但并不等同于会对该涉案生产人员同时以“生产行为”和“销售行为”进行数罪并罚。
而对于生产端的涉案人员来说，有两个特殊情况要注意：
第一，我们要关注到生产端当事人的犯罪未遂问题。对于已经生产但尚未销售或者尚未发货的部分，即库存部分或者待发货部分，我们一般认定为属于生产端当事人的生产既遂但销售未遂。虽然该库存部分属于生产既遂，但由于该库存尚未流出市场，未产生实质性社会危害，这对当事人来说是一个争取从轻处罚的重要罪轻辩护理由。
而对于尚未使用的剩余生产原料，一般会作为证明当事人生产问题食品的证据，但不会计算为当事人的生产未遂，不会对当事人的涉案金额产生影响;
第二，我们要注意到涉案产品的品种问题。假设当事人生产的是问题食品A，而同时当事人又从别的渠道采购问题食品B 进行销售，那么对于A食品来说，当事人触犯的就是生产有毒有害食品罪，而对于B产品来说，当事人触犯的就是销售有毒有害食品罪，在这个情况下，当事人生产A产品与其销售B产品这两个行为之间并不具有因果关系或者牵连关系，两个产品是相互独立的，所以对于生产者的生产行为和销售行为也应该各自独立分别评价，所以这时候当事人的生产A产品的行为和销售B产品的行为就有可能构成数罪并罚。
结语：
在食品安全刑事案件中，只有对食品的质量产生影响的行为才会被评价为生产行为，单纯的改换包装或者改换品牌标识的行为，依然属于销售端的涉案行为，不牵涉生产行为的问题。而生产行为和销售行为在一般情况下都能独立构成涉案行为，如果是针对同一种产品，则生产行为和销售行为两者互为因果，属于牵连关系，不会对两个行为进行重复评价，一般以一罪论。但如果当事人对互不相关的两种问题产品分别实施生产行为和销售行为，在这个情况下，当事人就有可能会构成数罪并罚了。
毕伟成律师
广强律所刑事辩护律师
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