实践案例 | 关于“按摩店型”组织卖淫罪和容留卖淫罪的界分

文 | 吉林省梅河口市人民法院 钱程

本文以人民法院案例库入库参考案例“孙某组织卖淫案”[（2022）吉0581刑初101号，入库编号：2023-05-1-368-002]为研究对象，分析“按摩店型”卖淫犯罪行为的本质、探讨“按摩店型”组织卖淫罪和容留卖淫罪的定性与区分，对该类案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结，以求对司法实践中正确认定罪与非罪、区分此罪与彼罪、裁量罪轻与罪重有所裨益，助力维护司法的公平公正。

吉林省梅河口市人民检察院指控称，自2021年9月至案发，被告人孙某为谋取非法利益，以经营按摩店为掩护，招募于某等多名女性在按摩店内从事卖淫活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百五十八条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以组织卖淫罪追究其刑事责任。被告人孙某辩称，公诉机关指控的罪名过重，刘某和张某雪并非按摩店雇佣的技师，两人仅在按摩店内工作了几天，且其从事卖淫活动的行为不具有“组织性”，应认定为容留卖淫罪。

吉林省梅河口市人民法院经审理查明，自2021年9月至案发，被告人孙某为谋取非法利益，在梅河口市辖区内其经营的某按摩店内，通过发布招聘广告等方式招募于某、张某雪、刘某（视力残疾）、张某（案发时17周岁）四名女性在店内从事卖淫活动，由孙某收取嫖资后，按照四六分成（孙某抽取四成，卖淫人员分得六成），并通过微信转账的方式分配给卖淫人员。自2021年12月29日20时许，孙某组织刘某、张某雪从事卖淫活动时，被梅河口市公安机关抓获归案。2021年9月至案发，孙某非法获利39620元。

法院生效裁判认为，关于本案的定性问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）第一条第一款明确规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为《刑法》第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。本案中，被告人孙某作为案涉按摩店的经营者，利用按摩店设置卖淫场所，2021年9—12月，招募四名卖淫人员，虽卖淫人员人身相对自由，与孙某之间没有严格的人身管理关系，但其行为明显具有对卖淫活动进行管理和控制的性质，具体表现在：第一，孙某作为按摩店的经营者，在店内规定了卖淫方式，确定了卖淫活动的定价标准及分成比例，收取了卖淫人员的卖淫所得并按照四六分成进行分配；第二，其接触嫖娼人员后，会根据嫖娼人员的要求选定或自行指定具体进行该次卖淫的人员，该行为具有统筹安排的特征；第三，其在按摩店内安装警铃，为卖淫活动提供放风的帮助。上述行为已对卖淫人员进行了卖淫活动的管理和控制，而并非为卖淫人员提供一种协助性活动，其行为应认定为组织卖淫。至于卖淫人员是否自愿卖淫，不影响组织卖淫行为的成立。

综上所述，被告人孙某有招募、管理和控制卖淫人员卖淫的行为，且管理控制的卖淫人员达到三人以上，应当认定为组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立，法院予以支持。其组织未成年人卖淫，依法从重处罚；其虽对本案的定性提出异议，但其到案后能够部分供述犯罪事实，且在公诉机关审查起诉阶段自愿签署认罪认罚具结书，在开庭审理过程中孙某表示同意认罪认罚具结书的量刑建议，当庭认罪、悔罪，对其从轻处罚。法院根据被告人孙某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，依照相关法律规定，判决被告人孙某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金80000元；继续追缴被告人孙某违法所得39620元，依法上缴国库。宣判后，被告人孙某未提出上诉，公诉机关未抗诉。判决已生效。

该案中，被告人孙某作为按摩店的经营者，利用按摩店作掩护设置卖淫场所，并招募四名卖淫人员，在经营按摩业务的同时组织他人从事卖淫活动。在其犯罪期间，孙某存在为卖淫人员提供固定的卖淫场所，针对不同“服务项目”设置定价，招揽、直接接触嫖娼人员并在收取嫖资后由其按四六分成进行二次分配，统筹安排具体卖淫人员，设置报警器望风等行为，使其按摩店内卖淫活动在其组织、管理下有序、稳定得以开展，故认定其行为具备组织性，即对卖淫人员及卖淫活动存在实际的管理和控制。虽其对卖淫人员人身自由的控制相对松散，但相关卖淫人员均听从于孙某的安排并受其制定的“规则”约束，实际上仍产生了对卖淫人员的管理效果。尽管孙某辩称有两名卖淫人员不是按摩店内的固定技师，其行为应认定为容留卖淫罪。但是，两名非固定技师在孙某的按摩店内实施卖淫活动时，同样遵循其制定的一系列“规则”并接受管理。组织卖淫罪强调的是对卖淫人员的卖淫活动进行干预和控制，是否是按摩店内固定技师并不影响组织行为的认定。故从全案证据看，孙某不仅招募卖淫人员、提供卖淫场所、联络接触嫖客，更对三人以上的卖淫人员和卖淫活动进行实际管理，符合组织卖淫罪的构成要件。容留卖淫罪中的“容留”不同于组织卖淫罪中“容留手段”，其仅是卖淫活动的一种辅助性的行为，提供协助者一般不直接干预卖淫活动的具体实施。简要来说，是否构成组织卖淫罪中的容留手段主要应分析认定提供场所或便利条件者是否对卖淫活动进行干预并形成了对卖淫人员在实际上的控制效果。具体启示包括以下几点：

第一，关于“按摩店型”组织卖淫罪与容留卖淫罪的法律适用难点及界分核心。

我国1979年《刑法》并没有规定组织卖淫罪，只是规定了强迫妇女卖淫罪和引诱、容留妇女卖淫罪。1991年9月4日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中，规定了组织他人卖淫罪，但对于罪状没有作详细阐述。1992年“两高”《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》将组织他人卖淫罪解释为“以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”；将引诱、容留、介绍他人卖淫罪解释为：“引诱、容留、介绍他人卖淫罪是一个选择性罪名。引诱、容留、介绍他人卖淫这三种行为，不论是同时实施还是只实施其中一种行为，均构成本罪。”1997年《刑法》对1979年《刑法》及相关单行刑法的内容进行修订，在《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第八节“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”中规定了此类犯罪，其中，第三百五十八条规定了组织卖淫罪、强迫卖淫罪和协助组织卖淫罪，第三百五十九条规定了引诱、容留、介绍卖淫罪等罪名。2017年“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》作出进一步解释，将组织他人卖淫解释为“管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的”，将容留他人卖淫解释为“容留二人以上卖淫的等”。

根据《涉卖淫刑案解释》第一条第一款，“组织他人卖淫”的行为手段主要包括招募、雇佣、纠集等。实际上，容留亦是隐含在其中的手段之一。“按摩店型”组织卖淫罪与容留卖淫罪在客观行为上具有一定重合性，均存在为卖淫人员提供了卖淫场所或其他便利条件，保证卖淫活动的顺利进行，即容留卖淫罪的构成要件系组织卖淫罪构成要件的表现形式之一，上述行为的重合性导致司法实践中对于类案的认定模糊、量刑不均衡。

根据刑法理论和法律规定结合客观实际，“按摩店型”涉淫类犯罪是否具备“组织性”，是区分组织卖淫罪还是容留卖淫罪的核心。“组织性”表现为通过对卖淫活动进行整体的管理和控制实现有计划、有效率地实施卖淫活动，从而达到管理和控制的行为效果。

组织卖淫罪的基本特点之一是组织行为，即行为人在其主观上是否有组织卖淫活动的故意，客观上是否对卖淫人员形成了管理和控制。组织卖淫罪的犯罪行为人与卖淫人员之间的“管理与被管理或控制与被控制的关系”，包括但不限于规定卖淫地点、设置服务内容、定价、卖淫收入分配、安排调度卖淫人员及如何应对检查等，达到对卖淫活动的掌控。管理和控制具体表现为两个方面：一是对卖淫人员的控制，通过制定上下班制度、请销假制度、扣押财物、证件及奖惩机制等，形成卖淫人员与组织者的人身依附性；二是对卖淫活动的控制，对卖淫活动进行安排和调度，提供嫖客来源，决定卖淫地点、时间、对象、项目、价格及所得分成方式等，限制卖淫人员的自主决定权。

虽然容留卖淫罪与组织卖淫罪在客观表现形式上存在重合，但两罪仍存在明显的不同之处。首先，容留者与卖淫人员之间的关系是不同的，前罪双方之间地位平等，不存在人身隶属关系，而后罪双方之间存在一定的人身隶属关系。其次，犯罪行为人之间的区别：其一，主观不同，前罪并不过问卖淫人员是否自愿从事卖淫活动，不参与卖淫价格的商定，不强制要求卖淫人员必须在其场所内从事卖淫，而后罪主观上具有管理和控制他人从事卖淫活动的故意；其二，行为方式不同，前罪的容留行为仅是一种辅助性行为，提供协助者一般不直接干预卖淫活动的具体实施，而后罪对卖淫活动进行干预，并形成了对卖淫人员在实际上的控制效果；其三，收费性质不同，实施前罪的犯罪行为人向卖淫者收取的是场所使用费，后罪的犯罪行为人收取的则是嫖资的分成。最后，卖淫者之间的区别，其一，名义不同，前罪卖淫者是以个人名义实施卖淫活动，在后罪语境下的卖淫者是以组织名义进行卖淫；其二，意志不同，前罪卖淫者具有自由意志，能自主决定是否实施卖淫活动，在后罪语境下卖淫者鲜有自主决定权；其三，特点不同，前罪的卖淫活动具有临时性、流动性等特点，在后罪语境下卖淫活动具有计划性、组织性等特点。

第二，关于“按摩店型”组织卖淫罪与容留卖淫罪界定中应注意的问题。

实践中，对于“组织卖淫”和“容留卖淫”两种行为的定性往往仅通过表象特征进行区分，而忽视二者之间的本质区别。例如，在一般情形下，组织卖淫罪的卖淫场所和时间相对固定，卖淫人员人数较多；容留卖淫罪则具有流动性和灵活性，涉及人数相对较少。但在特殊情况下，犯罪行为人对卖淫人员的其他日常活动不作控制，卖淫人员人身自由程度较高，更有甚者不再设置固定的线下场所，仅通过通信设施对卖淫行为进行调度管理，卖淫行为在时间和地点上均较为分散，呈现为一种松散型的管理模式。此时的卖淫活动似乎与组织卖淫罪客观表现的一般特征并不相符，其实行为的本质并未因传统时空被割裂而改变。只要犯罪行为人在事实上对整体的卖淫行为存在管理和控制，整体卖淫活动在其管控的“秩序框架”下进行，就应当认定为具备组织性，从而构成组织卖淫罪。

具体存在两种行为模式：一是行为人先容留他人卖淫，后又对卖淫人员积极施加影响，最终管理、控制卖淫人员。二是行为人原本管理、控制着卖淫人员，其组织行为中已包含容留行为，后其又丧失对组织行为的支配力。且上述两种行为模式均有升级为强迫的可能，但因上述两种情况存在罪数形态的争议，应当注意与《涉卖淫刑案解释》第三条的规定加以区分，需要结合具体个案的客观情况审慎判断。

关于组织卖淫罪与容留卖淫罪中“容留”的区分，组织卖淫罪的组织性要求行为人主客观相统一，即行为人主观上还有组织他人卖淫的故意，客观上通过强迫、雇佣、引诱及制定规则等方式对卖淫人员达到“控制”效果。可见，对卖淫人员简单地采取培训、提供物质条件的行为不能构成组织卖淫罪。组织卖淫罪的行为手段包括容留行为，但囿于组织行为的特点，组织卖淫罪中的容留行为是行为人以积极的身体活动实施的行为，该行为不侧重于容留行为本身，更侧重于通过容留达到控制卖淫人员进行牟取不当利益的目的。而容留卖淫罪中的容留行为不仅包含了组织卖淫罪中作为的容留行为，还包含了不作为的容留行为。换言之，容留卖淫罪中的容留行为可以以被动接受的方式表现。同时，容留行为是否具有独立性，若容留行为具备独立性，则成立容留卖淫罪；不具备独立性，而依托于组织行为中，则以组织卖淫罪论处。

组织卖淫罪与容留卖淫罪的追诉标准中对卖淫人员的数量及计算方式存在差异。组织卖淫罪要求卖淫人员达三人以上，容留卖淫罪要求卖淫人员为两人以上。在计算方式上，组织卖淫罪中的“卖淫人员在三人以上”是指在同一时间段内管理、控制的卖淫人员达到三人以上，而不是指累计达到三人以上，即组织行为要求达到一定的规模，在同一个时间段内，被控制或管理多名卖淫人员存在交集，为“人数上的多数”与“时间上的重合”的有机结合；在容留卖淫罪中，并不要求卖淫人员的人数在时间上存在重合，即累计计算达到两人即可。

《荀子·君子》记载，“刑当罪则威，不当罪则侮”。法治中国的进步既依赖于顶层设计，也得益于万千案件的精雕细琢。准确界分“按摩店型”组织卖淫罪与容留卖淫罪，能够防止对于“容留”卖淫行为人刑事处罚畸轻畸重，是贯彻落实《刑法》罪责刑相适应基本原则的具体实践，破解司法实践中“诉判不一”“二审改判”“同案不同判”等问题的重要着力点，回应人民群众对于“类案同判”的关切。在建设社会主义现代化国家的新征程上，要充分发挥法治固根本、稳预期、利长远的作用，让公平正义更加可感、可及，坚决用法治捍卫群众权益。

本期封面及目录

《中国审判》杂志2024年第21期

中国审判新闻半月刊·总第355期

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编辑/孙敏