来源 | 刑事审判参考总第137辑
刑事审判参考第1552号
程某权职务侵占案
——预先核准名称但未正式登记成立的“公司”属于职务侵占罪中的“其他单位”
一、基本案情
被告人程某权，男，19××年×月×日出生。2019年10月1日被逮捕。
重庆市开州区人民检察院指控被告人程某权犯职务侵占罪及隐匿会计凭证、会计账簿罪，向重庆市开州区人民法院提起公诉。
被告人程某权辩称，开县豪发矿业有限公司是预核名称，公司没有成立，该公司与开县狮子梁煤矿有限公司没有关联性；起诉书对金额的认定与事实不符；公司在经营过程中没有制作会计账日，故其行为不构成职务侵占罪和隐匿会计凭证、会计账簿罪。程某权的辩护人提出、案涉公司并未依法成立，不属于职务侵占罪的“其他单位”；隐匿会计凭证、会计账簿罪侵犯的客体是国家对公司、企业的财会管理制度，但案涉公司并非法律意义上的公司，故不成立隐匿会计凭证、会计账簿罪。
开州区人民法院经审理查明：2009年7月，被告人程某权与付某、徐某等人合伙开办开县狮子梁煤矿有限公司，在后续经营过程中该企业字号被变更为“开县豪发矿业有限公司”。2011年12月，经开县豪发矿业有限公司股东大会表决同意，程某权被选为该公司法定代表人，全权负责公司经营、管理账务，程某权提供了个人银行账户作为公司账户使用。程某权在担任公司负责人之后，将“开县豪发矿业有限公司”字号变更为“开县洪权矿业有限公司”，并取得了南重庆市开县（2016年更名为开州区）工商行政管理局颁发的《名称预先核准通知书》。
2018年11月7日，被告人程某权以开县洪权矿业有限公司法定代表人身份，与开城高速公路开州区建设指挥部办公室就开县洪权矿业有限公司位于开州区大进镇翠湖村的开县狮子梁煤矿被覆压的59．49万吨煤矿资源补偿事宜，签订了《重庆市开州区狮子梁煤矿资源覆压补偿协议》按照约定，开城高速公路开州区建设指挥部办公室丁2018年11月16日将1476万元资源覆压补偿款汇人程某权的账户。
被告人程某权按照前期股东大会决议陆续对上述1476万元补偿款中的1050余万元进行了处置。其中，支付包括程某权本人在内的股东、守厂职工等人员工资、补偿金、奖励及企业日常开支共计598．1642万元；按照40%或者50%的比例对股东的股本金进行了退还，共计退还349．72955万元；支付做“评估资料”向股东借资本息合计96万元。另查明，2018年12月18日，请律师费10万元；2019年1月22日，股东代表会议决定补偿王某4万元。余款416万元被程某权非法占为已有，拒不退还。
开州区人民法院经审理认为：被告人程某权利用担任开县洪权矿业有限公司负责人的职务便利，将本单位的416万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控程某权犯隐匿会计凭证、会计账簿罪的证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第十二条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人程某权犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五十万元；
二、责令被告人程某权退赔被害单位开县洪权矿业有限公司损失416万元。
一审宣判后，被告人程某权提出上诉，认为案涉公司不属于职务侵占罪中的“其他单位”，其行为不构成职务侵占罪，本案属于普通的民事纠纷。
重庆市第二中级人民法院经审理查明，上诉人程某权利用担任开县洪权矿业有限公司负责人的职务便利，将本单位的416万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
预先核准名称但未正式登记成立的“公司”，是否属于职务侵占罪中的“其他单位”?
三、裁判理由
本案的争议焦点在于预先核准名称但未正式登记成立的“公司”，是否属于职务侵占罪中的“其他单位”。上述问题直接决定了被告人程某权的行为是否构成职务侵占罪。本案审理期间，形成两种意见：第一种意见认为，本案中的“公司”只是预先核准了名称，未获得登记机关颁发的营业执照，不属于职务侵占罪中的“公司、企业”或“其他单位”；第二种意见认为，预先核准名称但未正式登记的“公司”虽不属于民法中的“公司、企业”，但可以归入职务侵占罪中的“其他单位”之列。
我们赞同第二种意见。预先核准名称的“公司”不属于职务侵占罪中的“公司、企业”，但可评价为“其他单位”
（一）职务侵占罪中的“公司、企业”概念宜与民商事法律规定保持一致
公司、企业均是市场经济中平等民事法律关系主体，注册成立公司、企业需要履行必要的审批登记程序。根据公司法相关规定，设立公司应当依法向公司登记机关申请设立登记并取得公司营业执照，公司营业执照签发日期为公司成立日期。此可知，公司成立以工商登记为前提，未取得公司营业执照前不属于真正意义上的公司。同样，企业包括合伙企业、合作经营企业、个人独资企业等，也应当经过登记注册程序，获得营业执照才算正式成立。换言之，不管是公司抑或企业，都应进行登记注册才能获得法律认可，未经该程序便不能成立民商法意义上的公司或企业。基于法秩序统一原则，对职务侵占罪中“公司、企业”的认定，也应当审查是否完成工商登记注册。片面强调刑法概念的相对独立性，而不以工商登记注册为条件，超出民商法对“公司、企业”的界定，既违背法秩序统一原则，也容易导致任意扩大公司、企业的范围，陷入类推解释的误区。
（二）职务侵占罪中“其他单位”应当是具有独立财产、能够从事一定社会活动的组织
2011年2月，《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》中指出，职务侵占罪中的“单位”是指财产被侵害需要刑法保护的“单位”，立法目的在于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利、侵占单位财产的行为。结合复函精神，职务侵占罪中“单位”的内涵和外延可从以下几方面进行把握。
1．必须是组织而非自然人。职务侵占罪保护的对象是公司、企业、其他单位等组织的财物，对个人财物的刑法保护任务由其他侵犯财产罪名负责。因此，职务侵占罪中的“其他单位”，首先应当具有一定的组织性，而不应是自然人单独个体。
2．应当有独立的财产。公司、企业之所以能够成为独立的主体，重要的原因之一就是其具有独立的财产。独立的财产，既是公司、企业从事经营活动的物质条件和经营条件，也是其承担财产义务和责任的物质保证。按照同类解释规则，独立的财产是成立“其他单位”的必备要件。同时，独立的财产能够与职务侵占罪的保护法益相契合。职务侵占罪保护的法益是公司、企业或其他单位的财物，如果某一组织没有独立的财照签发日期为公司成立日期。此可知，公司成立以1．商登记为前提，未取得公司营业执照前不属于真正意义上的公司。同样，企业包括合伙企业、合作经营企业、个人独资企业等，也应当经过登记注册程序，获得营业执照才算正式成立。换言之，不管是公司抑或企业，都应进行登记注册才能获得法律认可，未经该程序便不能成立民商法意义上的公司或企业。基于法秩序统一原则，对职务侵占罪中“公司、企业”的认定，也应当审查是否完成工商登记注册。片面强调刑法概念的相对独立性，而不以工商登记注册为条件，超出民商法对“公司、企业”的界定，既违背法秩序统一原则，也容易导致任意扩大公司、企业的范围，陷入类推解释的误区。
（二）职务侵占罪中“其他单位”应当是具有独立财产、能够从事一定社会活动的组织
2011年2月，《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》中指出，职务侵占罪中的“单位”是指财产被侵害需要刑法保护的“单位”，立法目的在于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利、侵占单位财产的行为。结合复函精神，职务侵占罪中“单位”的内涵和外延可从以下几方面进行把握。
1．必须是组织而非自然人。职务侵占罪保护的对象是公司、企业、其他单位等组织的财物，对个人财物的刑法保护任务由其他侵犯财产罪名负责。因此，职务侵占罪中的“其他单位”，首先应当具有一定的组织性，而不应是自然人单独个体。
2．应当有独立的财产。公司、企业之所以能够成为独立的主体，重要的原因之一就是其具有独立的财产。独立的财产，产，既是公司、企业从事经营活动的物质条件和经营条件，也是其承担财产义务和责任的物质保证。按照同类解释规则，独立的财产是成立“其他单位”的必备要件。同时，独立的财产能够与职务侵占罪的保护法益相契合。职务侵占罪保护的法益是公司、企业或其他单位的财物，如果某一组织没有独立的财产，就丧失了利用职务侵占罪进行法益保护的必要性。
3．能独立从事社会活动。公司、企业都能够以自己的名义从事经济活动并承担相应的法律责任。同样，职务侵占罪中的“其他单位”也应当是相对独立的社会主体，能够以自己的名义从事部分社会活动。之所以要求独立从事社会活动而非经济活动，是因为“其他单位”中不仅包括类似公司、企业一样从事市场经营活动的主体，而且还可能涵盖诸如慈善机构、村民小组等非营利性组织或自治组织。
（三）其他侵犯财产罪已将尚未注册成立的“公司”纳入“其他单位”范围
职务侵占罪与挪用资金罪的犯罪主体均为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。在依法惩处挪用资金罪的司法实践中，司法机关已经将正在筹建、尚未注册成立的“公司”认定为“其他单位”2000年10月，《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》明确指出，“筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金……应当根据刑法第二百七十二条的规定，追究刑事责任”职务侵占罪与挪用资金罪的犯罪主体完全相同，在认定“其他单位”时应保持协调，尚未注册成立的“公司”的财产权同样应纳人职务侵占罪的保护范围。
具体到本案，案涉“公司”在几次更名中都只是进行了预先核准名称，但都未完成登记注册。依据《公司登记管理条例》，预先核准名称是公司登记注册前置程序，预先核准的公司名称保留期为六个月，在保留期内不得从事经营活动，也不得转让。由此可见，预先核准名称但未正式登记的“公司”，属于筹建中的“公司”，不能成为民商事法律关系中的“公司”，同样不属于职务侵占罪中的“公司、企业”。案涉“公司”虽尚未登记注册，但从内部形成了与普通公司一样的管理机构，出资股东组成股东大会，并推选程某权负责公司的经营和管理，拥有相对独立于股东个人的财产以“公司”名义从事有关活动、应当归属于职务侵占罪中的“其他单位”。程某权作为筹建中的“公司”工作人员，利用职务上的便利侵呑本单位财产，依法应按照职务侵占罪定罪惩处。
