案例分析
2010年6月17日，X某与D公司签订《抵押设立协议》1份，约定X某因向D公司出借款项享有债权3000万元，D公司将坐落于安镇街道胶西村的房屋抵押给X某，协议除约定抵押物面积、债务履行期限、担保范围等外，还通过手写载明相关事实。2010年6月23日，上述房产办理了抵押登记；2011年12月2日，法院裁定受理D公司破产清算一案，并指定管理人；2019年6月，管理人先后制作了《抵押债权审查结论通知函》及《更正函》各1份，确定X某的抵押物为设置了抵押的房屋和房屋占地面积的土地，并拟在首先清偿第一顺序抵押权人的债权后，将余值按X某所抵押的房屋占地面积占整块土地面积的比例分配给X某。
案涉抵押房产抵押情况及所在宗地情况：1.X某设押房产第一顺位抵押权人为某银行，X某为第二顺位；房屋所在宗地即230号土地登记的抵押权人亦为该银行；该宗地上另有有证房产3栋，该3栋房产未设抵押。管理人称该宗土地上还有其他无规划许可证的房产及道路。2.X某设押两套房产，第一顺位抵押权人为某银行，X某为第二顺位抵押权人；房屋所在宗地即231号土地登记的抵押权人亦为该银行；该宗地上另有一套房产，办证时间为2008年9月11日，该房产登记的抵押权人为吕加华，抵押时间为2010年7月。
双方对X某享有设押建筑物建设用地使用权抵押权并无争议，争议的是如何计算设押建筑物的“占用范围”内的建设用地使用权。法院认为双方争议的焦点为，如何计算X某对建设用地使用权享有的抵押权的范围。
法院认为应当按照设押建筑物面积与其分别所占宗地上建筑面积之和的比例计算。X某享有的未设押建设用地使用权抵押权的份额应当按照设押建筑物面积所占宗地上建筑面积之和的比例予以计算。另外，本案中，D公司管理人称230号土地上还有未取得规划许可证的他人私自搭建的建筑物、构筑物，因其占用土地本身即为非法，在计算宗地总建筑面积时应当予以排除。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条之规定，判决如下：一、按照X某设押的建筑物面积分别与所占宗地上的合法建筑物总面积的比例计算其在第二顺位应享有的对相应宗地建设用地使用权拍卖款优先受偿权金额。二、驳回X某的其他诉讼请求。
争议焦点
1、X某与D公司签订《抵押设立协议》中约定的“本次抵押不包含土地”条款是否有效？
2、《中华人民共和国民法典》第三百五十七条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”，即所谓“地随房走”。那么，对于“占用范围内”如何确定是否有明确的规定？本案法院确定的划分办法是否有普遍适用价值？
分析
第一个问题应该说是有争议的。这个争议点在哪？在于本次抵押不包含土地的条款是否有效。当然，这个问题可以有两种观点，一种观点是无效，这是大多数人的观点；另一种观点是有效，即不包括土地使用权。从《物权法》到《民法典》都有相关规定，在担保物权里有关于建筑物与土地使用权抵押的规定。建筑物抵押的，建筑物占用范围内的土地使用权随之抵押；土地使用权抵押的，土地使用权上的建筑物一并抵押；没有约定建筑物占用范围内的土地使用权，视为抵押，即涉及到法律规定的就“视为”土地使用权抵押。
从学理上理论上来讲，许多学者都提到过，“视为”是一种不可推翻的法律拟制，也可以说是一种法律推定，但这种推定是否不可推翻？在大多数的观念上是不可推翻的，但是也有观点认为只要有相反的事实，也是可以推翻的。法律中还有其他“视为”的规定，比如16周岁以上未成年人尚不具备完全民事行为能力，但16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。这个“视为”是否可以推翻？只要证明他并没有以自己的劳动收入满足基本的生活需要，就可以推翻此规定了。
抵押权这里规定“视为”建筑物占用范围内的土地使用权一并抵押，有的认为这是设定一个法定抵押权，因此你约定本次抵押不包含土地，这当然是应当有效的。但是另外一种观点是，当事人之间可以约定抵押物的范围，之所以《民法典》第397条明确规定房地一体抵押原则，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”目的不是要扩大抵押权人的权利，更有助于保障抵押权人的债权或者是权益。实质上，之所以规定地随房走，房随地走，目的是为了解决房地易主的问题，防止产生权益的冲突。因为法律没有必要去有意地扩大抵押权人的抵押物范围。因此，如果当事人明确约定了抵押不包含土地，这个约定应当是有效的。因为我们国家土地和房屋是两个物，不像有些国家规定二者是主从关系，也不像有些国家规定的两者是同一个物的关系，因此，既然是两个物，当然可有排除效力，可以约定某物不用做抵押。
如果就按照双方当事人的约定，抵押不包含土地，那么将来实现抵押权的时候，可以一并出卖，但是只能就房屋的价款优先受偿。还有一个问题，在担保当中，土地使用权抵押以后新增的建筑物是否在抵押权范围内？不在。如果实现抵押权，该建筑物一并拍卖，这部分建筑物的价款，抵押权人不享有优先受偿权。这种情况下法律没有规定新增建筑物范围内的建设用地使用权也要排除，但因为已经抵押了，所以不能连带土地一起享受优先受偿权。《物权法》第182条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。关于如何认定视为抵押的问题，有的说是不可推翻的法律拟制，还有的说这是一种法律推定，而这种推定是可以推翻的，只要有相关的事实。
以上是关于两种不同的观点，从我个人的角度出发，支持后一种观点。我认为可以排除，我不想抵押建筑物房产，而法律规定要把约定包含在其中，我们上面提到，如果没有约定，可以视为土地土地使用权抵押，但现在我约定了不抵押，就完全没有理由强制抵押了。本案其实是没有什么争议的，案涉房地并没有进行相应的抵押权登记和土地使用权登记，而对其他抵押的包含土地使用权的建筑物进行了登记。按照法院的这种最后这个判决结果，谢某在获得受偿时，可能没有优先受偿权，并且土地的受益可能会损害其他债权人的利益，至于抵押，就是看银行的态度，银行作为有租赁使用权的第三人，可以提出异议。
在《物权法》发布后，当时网上有一篇文章，讨论过与本案相关的问题，但当时所讨论的是甲在相应建筑物上设定抵押权，后来乙由于土地使用权设立抵押权，关于这两个抵押权是否有效的问题，如果有效如何进行受偿，以及如何处理这两个抵押权的关系。在哪一部分设定了抵押权，就用哪一部分来清偿，但应当是一并处分。
综上，对于第一个争议焦点，我认为要弄明白的是，为什么不可以单独抵押以及虽然法律规定视为抵押的情况，但当事人明确约定抵押不包含土地时，此时对于抵押与否的理由是什么。这个制度设立的目的是为了防止房产和地产的主人不同，避免产生权利冲突，并不是为了扩大抵押权人的抵押物范围。所以我们要看一个制度设立的目的，可能更有利于讨论相关的问题。当然对于“视为”的效力问题，我们刚才也提到了，是有不同观点的，一种观点认为这是法律推定，是不可推翻的法律拟制。另一种观点认为这是推定、拟制，是可以推翻的，最典型的就是我们一开始所说到的16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。如果举证证明该未成年人的劳动行为不能满足自己的生活，此时就不能认定为完全民事行为能力人了。
对于第二个问题，我比较赞同。单个建筑物占用范围在空间上应当首先限定在所在宗地，在时间节点上应根据设押时宗地占用状态进行考量。若建筑物设押时所在宗地仅有一栋建筑物，则其占用范围应及于整宗地；若设押时有数栋建筑物，且不属于区分所有的情况下，则各建筑物构成共同占用相应宗地，构成观念上的按份共有关系。在数栋建筑物中，谢某有几套房屋是没有抵押也不需要拍卖，在这种情况下，公共区域也是按照建筑物比例进行区分，公共区域同样也有建筑物所有的共有权。实际上就是按照一栋的建筑面积总和和所有建筑物的建筑面积，计算出一个比例，按照土地占整个国有土地的面积进行分配。其中需要注意的是，这里所提到的建筑物是否都算数，即是否只要在土地上进行建筑工程的都算进去。是要有规划范围许可的，如果没有证，但是经过规划许可的也是有效的。我们在认定相关问题上可以参考法院的理由来确定所谓的占用面积，即占用的土地使用权范围。
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