国有企业腐败犯罪法律适用相关问题

2.在地域分布上，全省各地区审结案件数量差异较大 

审结的777件案件中，苏州、常州、南通、泰州地区审结国有企业腐败犯罪案件数量较多，分别为95件、79件、70件、70件，各占比12.23%、10.17%、9%、9%；宿迁、淮安、盐城审结案件数量较少，分别为26件、38件、38件,各占比3. 35%、4.89%、4.89%。苏州地区审结的案件数量是宿迁地区的3. 65倍。国有企业腐败犯罪案件地区分布情况见图2。

3.在时间分布上，案件数量呈现出前期快速增长、后期趋于平稳态势

2012年至2017年，江苏法院审结的国有企业腐败犯罪案件数量呈现快速上升态势，2018年至2021年呈波动下降趋于平稳的趋势，虽然2023年数据尚不完整，但2022年案件数量出现反弹趋势。国有企业腐败犯罪一审案件数量见图3。

4.在刑罚裁量上，主要集中在五年以下有期徒刑

一审判决生效的885名被告人中，判处十年以上、五年以上十年以下、三年以上五年以下、三年以下有期徒刑的分别为113人、167人、287人、296人，各占比12.77%、18.87%、32.43%、33.45%；判处拘役以及免予刑事处罚的分别为9人、13人，各占比1.02%、1.5%。其中，对173名被告人适用缓刑，缓刑适用率为19.55%, 较同时期全部刑事案件缓刑适用率低16个百分点。国有企业腐败犯罪案件被告人刑罚适用情况见图4。

（二）国有企业腐败犯罪的主要特点

1.贪贿金额高、渎职损失数额大

777件一审案件中，涉案数额在100万元以下的347件，占比44. 66%, 100万元至1000万元的327件，占比42. 08%, 1000万元以下的案件数量占全部总案件数的86. 74%, 是国有企业腐败犯罪案件的集中区域；1000万元以上不足1亿元的案件100件，占比12. 87%；超亿元的案件3件，占比0.39%。除贪污、受贿、挪用公款等主要罪名案件外,在51件次罪名案件中，犯罪数额或损失数额在100万元以下的12件，占比23. 53%；100万元至1000万元的有16件，在次罪名中占31.37%；1000万元以上的案件有23件，在次罪名案件中占比45. 10%；虽然没有过亿元的案件，但犯罪数额或造成损失数额在5000万元以上的有5件。

2.靠企吃企、行业依附特征明显

金融领域和工程建设领域是国有企业腐败案件的重灾区。其中，涉及金融领域案件68件，占比8. 75%；涉及工程招标、项目建设、房地产开发等建筑工程领域案件212件，占比27. 28%。例如，在徐州市某工程总公司基财中心出纳崔某挪用公款案中，崔某利用职务便利，多次以税款、工程款、报销、公积金等名义将单位公款转出至个人银行卡，挪用公款365万余元用于网络赌博。此外，粮食领域也是国有企业腐败不容忽视的关键领域，在一审案件中涉农、涉粮领域案件达29件，占比3.47%。例如，在某县粮食购销有限公司原经理潘某某挪用公款案中，潘某某利用职务便利，多次安排现金会计将公款计126.5万元挪至其个人账户用于营利性活动。与贪污、受贿、挪用公款等主要罪名案件相比，次罪名案件中工程领域案件较少，但金融领域、农业（粮食）领域仍然是贪腐的重灾区，涉及金融领域（包括投资理财）的案件有17件，占次罪名总案件数量的33. 33%, 主要表现为滥用职权违规投资理财、违规担保等。

3.重要岗位、关键环节贪腐现象突出

777件一审案件中，被告人为国有企业“一把手”的281件，占比36.16%；被告人为国有企业副职领导的187件，占比24.07%；被告人为国有企业中层领导的（国有企业内部业务部门、关键岗位负责人）的189件，占比24.32%；被告人为国有企业普通员工的120件，占比15.44%。此外，被告人为国有企业会计、出纳、财务部门工作人员的95件，占比12. 23%。

4.一人犯数罪案件占比较高、共同犯罪较为普遍

777件一审案件中，一人犯数罪的案件达226件，占比29.09%。其中，受贿罪、贪污罪、挪用公款罪三罪互相交织的案件较多，12件案件为主罪名与国有企业、公司、事业单位人员滥用职权罪同时出现。多被告人共同犯罪的案件也较为普遍，达69件，占比8. 9%, 且共同犯罪被告人之间存在明显利用市场经营关系共同犯罪的特点。一是国有企业内部多名管理人员集体腐败。例如，在某县粮食购销公司系列案件中，该公司内部多名管理人员如经理、副经理、总经理助理利用粮食购销过程中的经营活动挪用公款、受贿，先后被判决。二是国有企业与关联部门、主管部门联合渎职。例如，在某市粮食购销总公司系列案件中，粮食局原局长、原公司总经理、原公司党总支书记在处理粮管所负责人私自出售托市粮时共谋滥用职权，造成国家利益重大损失。三是市场经营上下游中的关联部门集体腐败、渎职交织。例如，在被告人孙某某等人贪污、国有公司人员滥用职权、非法经营同类营业案中，涉及五名被告人以及六家公司或单位，呈现链条式腐败和渎职。除了国有企业领导层容易出现集体腐败外，国有企业普通员工也易出现团体“微腐败”的现象。例如，在徐州某有限公司业务员国有公司人员滥用职权案中，三名业务员共谋虚增销售提成，造成国有资产流失。

5.新型腐败、隐性腐败现象突出 

一是以合法形式掩盖非法目的，主要犯罪手段有虚增交易环节、放贷收息、低买高卖等；二是利用“影子公司”“影子股东”退居幕后,如金湖县某开发公司原经理卜某某假借其前妻名义与他人“合伙经营”公司，在拆迁项目分配、拆迁实施费结算上给予关照，非法收受贿赂72万余元；三是政商“旋转门”等花样百出，如江苏某投资控股集团有限公司原党委书记、董事长张某以“工资”“奖金”“咨询服务费”名义非法收取他人贿赂合计1172万余元；四是扶植“代理人”掩盖权钱交易,如某银行原党委书记王某某通过特定关系人等非法收受财物合计2500余万元。

二、当前国有企业腐败犯罪司法实践存在的问题

近年来，国有企业腐败的方式更加灵活和隐蔽，司法实践对部分问题的认知也不统一。

(一)国有企业、公司人员主体身份认定问题 

国有企业腐败的犯罪主体包括两类：一类是国有企业、公司中的国家工作人员，此类主体认定的难点主要在于如何判断国有企业、公司的性质；另一类是非国有企业中的国家工作人员，分为委派型国家工作人员和代表型国家工作人员。

一是国有公司、企业的性质认定。目前，刑法及司法解释均未对“国有公司”“非国有公司”的内涵和外延作出明确规定，对刑法意义上国有企业、公司的认识产生了分歧。一种观点认为，刑法中的国有企业仅包括国有全资或者独资企业。依据是自2001年5月26日起施行的《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》明确：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”另一种观点认为，国有企业应包括国有控股和参股企业。依据是自2010年11月26日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《办理国家出资企业职务犯罪案件意见》）第七条第一款规定：“本意见所称‘国家出资企业’，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”此外，从保护国有资产、从严打击犯罪的角度来看，也应当对国有企业、公司的范围作扩大解释。

二是非国有企业中委派型和代表型国家工作人员的认定。虽然《办理国家出资企业职务犯罪案件意见》规定任命机构和程序不影响国家工作人员的认定，但实践中如何判断委派及代表仍存在不同的认识。这表现在：（1）对委派、任命程序需要进行实质性审查还是形式审查。如国有企业改制中从国有企业改制为国有参股企业，原来的工作人员继续从事原有的工作，但没有委派或者任命程序，能否认定为国家工作人员。（2）国有企业改制过程中，部分工作人员的工作职责虽然未发生变化,但其身份可能需要重新界定。如被告人在国有企业改制前是该企业的主要负责人，具备国家工作人员身份，在企业改制过程中是领导小组成员，初次改制后是国家控股企业的管理者并在改制后的公司中持有个人股份,此过程中涉嫌职务犯罪的，其主体身份应如何认定，存在较大分歧。

（二）国有企业中新型贿赂犯罪与正常市场交易行为的边界认定问题

国有企业新型贿赂犯罪既有传统贿赂犯罪的共性，也呈现出新的特点，如金融领域的新型贿赂犯罪形式就包括资金拆借型受贿、合作投资型受贿、收受干股型受贿、委托理财型受贿等。这些受贿样态常发生在金融领域或者与国有企业的投资理财行为相关，具有较强的专业性和隐蔽性，查处认定难度较大。例如，在江苏省发展与改革委员会原副主任祁某案中，祁某以中介名义参与当地政府平台公司融资业务，通过收取高额“中介费”的方式谋取利益，或者通过违规开展直接融资业务赚取“利息”的方式谋取利益。第一种观点认为，祁某利用职权或职务上的影响，为特定关系人谋取商业机会并获利，违反了廉洁纪律，但不涉及犯罪。第二种观点认为，对于“中介费”，鉴于该业务不必要、零成本、无风险且违反正常市场经济活动规律，可以认定为受贿；对于“利息”，考虑到祁某等人付出了一定成本，承担了一定风险，不宜作为犯罪处理。第三种观点认为，“中介费”和“利息”的本质都是权钱交易，都应认定为受贿犯罪。对以提供融资服务为名获取非法利益行为的基本认定思路是：请托人为感谢或谋求国有企业、公司人员提供的帮助，在没有实际业务需求的情况下，与国有企业、公司人员或其特定关系人发生商业往来，并通过虚增交易环节或者虚假创设商业机会，让国有企业、公司人员通过所谓的“经营活动”获利。“没有机会，创造机会也要进行商业交易”，其实质是以给付“商业服务”对价为名向国有企业、公司人员输送利益。通常而言，因不存在正常市场需求，手段的合规掩盖不了实质的非法，此类行为的本质仍是权钱交易，可以考虑认定为涉嫌受贿。

与上述行为相关的还有就业领薪、挂名领薪、离职型受贿等受贿方式。该类新型利益输送方式导致实践中认定受贿罪的标准不一，受贿数额的计算不同，对既遂、未遂的认定上也存在争议。例如，在何某某受贿案中，关于何某某收取的800万元人民币，被告人提出为其申报、发行证券的劳务报酬、居间服务费，双方不存在行贿与受贿关系。再如,在王某受贿案中，关于王某收取200万元的性质存在争议，王某及其辩护人提出200万元是王某从岗位辞职到企业任职时的离职补偿，并非受贿款；贿送200万元时被告人没有实质性的权力或权限，并提交了离职时间、证人证言等证据予以佐证。二审就该200万元的性质进行着重审查。

（三）国有企业中挪用公款罪的认定问题

一是国有企业与民营企业之间的资金拆借是否属于挪用公款。肯定者认为，以购销合同等形式掩盖的融资借款合同，违反了企业之间不能直接进行资金拆借的金融管理规定，客观上属于变相出借公款，符合挪用公款罪的构成要件，应当构成挪用公款罪。否定者认为，资金拆借行为虽然违反了相关金融管理规定，但必须结合当时广泛存在的违规开展融资性贸易的特定市场环境进行评价，不能孤立看待。认定挪用公款罪,主要在于是否属于“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”。无法证明资金拆借行为与谋取个人利益存在因果关系时，不能认定为挪用公款罪。该资金拆借行为对国有企业造成重大损失，符合滥用职权罪犯罪构成的，应当以国有公司人员滥用职权罪处罚。

二是国有企业以单位财产质押、抵押的行为是否构成挪用公款。国有企业改制政策性较强，一些地方出台的政策与中央政策存在一些出入,鼓励、支持甚至要求管理层持大股，并为此提供相关配套措施，原管理人员为加快企业改制进程，或直接用企业资金入股，或用企业资金、财产担保入股，违规违法现象较为普遍，有的还得到了地方政策的认可或者有关部门批准。对此如何处理，实践中存在较大分歧。有观点认为,没有证据证明被告人利用职务上的便利，将公司大额资金的存单质押,用于个人和其他人员贷款担保的行为经过公司管理层决议，故其行为构成挪用公款罪。也有观点认为，被告人在分别征求各集团高级管理人员意见并获得同意或默许后组织实施质押行为，虽然与召开集团管理层会议专门研究并作出决定存在形式上的差异，但本质并无不同，此种情形在公司经营管理中并不少见，应认定为经单位领导集体研究决定，不应认定为挪用公款罪。对国有企业经营过程中出现的部分“违规”使用资金的现象，均有其特殊的时代背景以及政策背景，使刑事审判中出现一定分歧。

三是挪用国有企业账外“小金库”应认定为挪用公款还是贪污，认识不一。实践中，有部分国有企业为了处理账目上暂时无法体现的资金用途，会在公司账目之外单独设立“小金库”，其中的资金多数用于公司经营，但也存在个人使用的行为。对于设立“小金库”行为以及后续发生的挪用“小金库”资金的行为，应当认定为挪用公款罪还是贪污罪，实践中观点不一，判断标准不清晰。

（四）国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的认定问题

一是个人滥用职权与集体决策的区分标准问题。认定滥用职权首先应当区分是个人滥用职权还是集体决策的结果。实践中，国有公司、企业的某一决策行为是经过层层审批、签发的，应当如何认定属于滥用职权？部分观点认为，案涉违规的行为系经过公司决议程序作出，且按照程序经过层层审批，最终虽造成重大损失，但无法归结于个人，认定滥用职权罪存在障碍。另有观点认为，公司决策过程关键要看是否有实质性的集体决策。国有企业“一把手”提起的公司行为，仅仅是程序性上的层层审批或者开会讨论通过的，没有进行实质上的集体决策，不能认为是公司集体意志的结果。

二是重大损失的计算方式问题。不同的滥用职权的方式，造成的损失难以有统一的计算标准和衡量方式。在涉及国有企业的滥用职权案件中，因为国有企业涉及企业间的收购、并购，证券、金融市场的交易,以及资金的预期收益、理财收益等问题，使滥用职权造成损失的计算方式更加复杂。（1）涉及证券市场操作时缺乏统一计算标准。例如，在胡某某受贿、国有公司人员滥用职权案中，损失数额既包括有证资产与无证资产是否需要分开计算的问题，也涉及股票抛售时的价格应如何认定的问题。（2）涉及资金使用时利息计算标准不统一。在违规将国有资金用于他人理财时，造成国有资金亏损的同时，也使国有公司的大额资金未能获得预期利益，该大额资金占用损失应如何计算也存在分歧。有观点认为应当以该企业资金使用的平均利率或预期可能利率计算，也有观点认为应当以银行定期利率计算。（3）涉及违规出卖土地、改变土地使用权性质的滥用职权行为认定损失困难。该行为涉及土地法律法规及相关专业知识，且因果关系认定较为复杂，造成的损失如何计算也缺乏准确的量化标准。

三是国有企业损失与国家损失的关系问题。由于国有企业股权形式的多样性，国有企业以及国有出资企业中国有资产所占股权比例不同，被告人犯罪行为对企业造成损失时，必然也会造成其他非国有股东的损失。因此，滥用职权犯罪导致企业遭受的损失，是否应当区分出资比例及性质确定国家损失，存在争议。有观点认为应以国有资产的出资比例为限，而不宜将非国有投资部分亦认定为国家利益的损失，否则便会扩大犯罪圈。

四是滥用职权行为与国家损失之间的因果关系认定问题。困境包括：（1）“多因一果”情形下难以确定责任人；（2）异常介入因素阻碍因果关系认定；（3）不作为滥用职权行为的刑事问责难。如在很多滥用职权案件中，辩护人提出公诉机关指控的事实不能全部归结于被告人滥用职权的行为，不能认为被告人的行为与全部事实存在因果关系，案件属于“多因一果”滥用职权行为。

五是徇私舞弊情节的认定标准问题。主要分歧在于对徇私舞弊应当实质地理解还是笼统地理解。有观点提出，徇私舞弊从文义理解上分为徇私、舞弊两种行为。一般同时构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪与受贿罪时，徇私的行为已经在受贿罪中得到评价，不应再次评价；舞弊行为指的是弄虚作假，必须提交被告人存在弄虚作假的证据才能认定。另一种观点认为：首先，徇私包括徇私利和徇私情，受贿罪只能评价徇私利，无法涵盖徇私情。滥用职权犯罪中既徇私利又徇私情，若不认定被告人徇私舞弊，则对其徇私情的行为未予评价。其次，与单纯出于徇私利动机的滥用职权犯罪相比，既徇私利又徇私情的滥用职权犯罪中，行为人目的性更强，犯意更加坚决，主观恶性更大，有必要从重处罚。

（五）为亲友非法牟利罪的认定问题

一是利用职务便利是否包括利用具有隶属、制约关系的下级部门的便利问题。职务便利主要包括两种：（1）自身职务带来的便利，对此并无争议；（2）自己下属、分公司等具有隶属、制约关系的下级部门的便利，对此存在不同意见。如被告人利用担任总经理的职务便利，安排下属企业以明显高于市场价格的价格从其特定关系人经营的公司采购商品，致使国家利益遭受特别重大损失。对此，有观点认为，国有企业对于下属企业具有支配、控制性，尤其是国有企业主要领导，对下属企业领导的控制性更强，但该行为并非明显利用自己的职权，下属企业的行为系自身作出的商业行为，不能归结于被告人的职务便利。另有观点认为，利用上下级隶属、制约关系，也应当认定为利用职务便利。

二是亲友的范围界定问题。对亲属的理解实践中争议不大，而朋友的认定则带有较强的主观意识，同学、老乡、情人、利益关系人等均可称为朋友，实践中经常出现相关人并非被告人朋友或者即便系被告人朋友，但被告人选择该相关人从事业务完全符合规定，并非因朋友关系而选择的辩解意见。

三是盈利业务的理解与损失计算问题。盈利业务的范围包括本单位必然会盈利的项目，对此并无异议，但对于可能会盈利的项目甚至最终出现亏损的项目，企业尚未确定的业务如盈利机会、商业机会等是否包含在盈利业务中，有不同认识。因盈利业务对国有公司造成的损失计算也存在问题。一般的盈利业务中，将该业务交给任何其他公司经营都是可以的，无论将该盈利业务通过何种方式给哪家单位，该单位都会承担一定风险、成本，也会获得相应的利润，并不存在一家公司会无偿承接该业务并将利润全部上交给国有公司的情况。因此，能否将亲友经营该业务所获得的利润一概认定为给国有公司造成的损失，值得商榷。

（六）非法经营同类营业罪的认定问题 

一是同类营业的范围界定问题。同类营业是指经营项目属于同一类别的营业，表面上看，比照工商登记的营业范围是否重叠或者在《国民经济行业分类》中是否属于同一类即可发现是否属于同类营业，但实践中情况比较复杂。有些业务在规定上并非同一类业务，但是应当从竞争机会、交易机会、竞业禁止规则的实质层面来判断，导致实践中判断存在分歧。例如，公司的经营活动即便超出了其营业执照标示的范围，只要不违反国家禁止性规定，都不应当被认定为无效。另外，交易机会需要法官根据案情进行实质性判断，同一种交易机会，根据不同的情况可能会出现多种名称不同的盈利业务。如行为人利用职务之便获知与相对方交易机会，未向本公司汇报，剥夺本公司交易机会而据为己有，实践中也认定为经营同类营业行为。此外，国有公司领导层利用职务便利，通过个人经营的销售公司向其任职的公司供应商品，是否属于“与其所任职公司、企业同类的营业”，认识方面存在较大分歧。有观点认为，与国有公司、企业进行的买卖经营活动，也可以理解为同类营业。另有观点认为，供应商品不属于非法经营同类营业。

二是非法利益的认定问题。非法经营同类营业罪要求行为人获取非法利益，且获取非法利益必须与经营活动具有直接的对应关系，具体表现为经营利润或者经营报酬。在以自营、他营公司、企业的经营利润（通过对自营、他营公司、企业进行审计，以收入减成本的方式得出经营利润）作为认定依据的情况下，成本能否扣除，实践中做法不一。在以个人非法所得（以行为人通过非法经营同类业务后的到账金额）作为认定依据的情况下，若在案件中同时出现经营利润及个人违法所得两个数额时应如何认定，实践中的认识也不一致。

三、规范国有企业腐败犯罪法律适用的司法对策

（一）准确认定主体身份

一是对国有公司的认定。结合相关批复和会议纪要的规定，刑法意义上的国有公司仅指国家出资的国有独资企业，不包括国有资本控股公司和国有资本参股公司等其他类型的国家出资企业，这也是长期司法实践中一贯掌握的标准。

二是准确认定国家出资企业中的国家工作人员。根据《办理国家出资企业职务犯罪案件意见》第六条第二款的规定，对于国家出资企业中的工作人员是否属于国家工作人员，既要把握形式要件，即任命、委派、选任程序，也要把握实质，具体应当从以下两个方面进行认定。首先是形式要件，即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。这里的组织主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。其次是实质要件，即代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。实质要件具有代表性和公务性两个特征。在判断层次上，对于形式要件、实质要件的判断分别属于形式判断和实质判断，首先要进行形式判断，形式判断是进行实质判断的重要前提和依据。

三是对于特殊主体的认定要坚持刑法的实质主义立场，加强个案审查。我国正处于经济加速转型和深化国有企业改革的关键时期，对于转型期、改革期的特殊主体（如粮管所）以及涉及集体财产的主体（如供销社及其下属企业）等，在判断时要根据个案的具体情况，尤其应结合企业历史沿革的情况以及犯罪时的股权情况，予以综合判断。

（二）准确把握相关罪名构成要件 

一是准确认定贿赂犯罪中的斡旋受贿和直接受贿。国有企业贿赂犯罪往往与金融理财、借贷担保、企业改制、并购出让等密切相关，直接受贿与斡旋受贿的区分更加困难。区分的重点在于判断国有企业之间、国有企业与其他公司之间是否具有隶属、制约关系。例如，在中石油某管道有限公司（国家出资企业）原副总工程师李某某受贿、利用影响力受贿案中，李某某通过B公司（民营企业）张某某、杜某某为深圳A公司牟利后收受A公司实际控制人陈某某给予的50万元人民币。有观点认为李某某利用张某某、杜某某为行贿人牟利，应当属于斡旋；也有观点认为斡旋是指利用其他国家工作人员职务上的行为，但张某某、杜某某不属于国家工作人员，因而李某某不构成斡旋受贿，应当以违纪处理。我们认为，该起犯罪系直接受贿，原因在于：李某某所在的中石油某管道有限公司与张某某、杜某某所在的B公司系业主方和合同承包方的关系，B公司作为相关合同承包方，为李某某所在公司提供承包服务，B公司虽然不属于李某某直接主管的下级部门，但李某某所在公司对张某某、杜某某二人所在公司的业务有制约、约束作用。因此，李某某的委托实际上是一种指令，如果张某某、杜某某不按照委托事项办理，可能会带来不利后果，可以认定李某某与张某某、杜某某有职务上的制约关系。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条的规定，李某某利用职务上有制约关系的其他国家工作人员的职权为他人谋取利益，应当认定为刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”为他人谋取利益。 

二是准确把握挪用公款罪的犯罪构成。挪用公款罪的焦点主要是“公款”和“归个人使用”的认定。（1）关于国家出资企业中“公款”的认定。例如，在李某某受贿、贪污、挪用公款、国有企业人员滥用职权案中，J股份公司系国家出资企业，J股份公司贸易事业部是J股份公司的二级机构，深圳J营销有限公司系J股份公司的全资子公司，也属于国家出资企业。依照《办理国家出资企业职务犯罪案件意见》，对于国家出资企业中的国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国家出资企业的资金供他人进行营利活动的，依法应构成挪用公款罪。（2）“归个人使用”的主要争议点在于是否属于“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”。对于为个人从事营利活动而违规使用单位公款，给公款安全造成风险，如果公款形式上归单位使用，但是实质上为个人使用，可以认定挪用公款“归个人使用”。相关负责人在集体研究时采取虚构事实、隐瞒真相的方式，引导形成错误决策的，不影响对个人责任的认定。对于为个人从事营利活动而违规使用单位公款的行为，应重点审查使用公款目的、公款流转去向、公款潜在风险、违法所得归属等要素。对于不构成挪用公款罪但对国家利益造成重大损失的，可以考虑是否构成国有企业、公司人员滥用职权罪。不符合该罪构成要件的,可以作违纪等处理，但不宜以挪用公款罪处理。

三是注意区分渎职类犯罪中的集体决定和个人决定。对行为人通过召开会议等集体研究方式实施不法行为的审查，要从四个方面展开。（1）要加大对客观证据的收集、审查，立足书证，结合相关证人证言，把握集体研究的实质性决策行为。要严格区分以集体决策的形式掩盖个人决定的行为，必须经过实质性的集体决策，才能认定为国有公司集体意志的体现。（2）用权不当是各类渎职行为的共同特征，办理集体研究型渎职需从职权入手，寻找突破口，要明确行为的责任主体、责任性质、责任范围，个人或集体是否存在越权、滥权等行为。（3）积极重视被告人的辩解理由，对辩解要根据程序认真核查其真实性，同时结合在案证据有针对性地排查，及时补充调查相关内容。例如，在徐某某国有公司人员滥用职权、受贿案中，上诉人及辩护人提出徐某某的行为是在其职权范围内的，未超越其职权，即使徐某某应当履行而没有履行相应手续，没有进行集体决策，也仅仅是程序瑕疵，不可追究其刑事责任。法院裁判认为，徐某某作为国有公司负责人，担负着国有资产保值、增值的重要职责，其行为系在未发生合同变更事由的情况下由其擅自决定，与其职责不相符合，更导致了国有资产遭受重大损失。(4)对于个人徇私舞弊同时又滥用职权的行为，受贿罪并不能单纯评价徇私舞弊的行为，在认定受贿罪的同时，应认定滥用职权罪中徇私舞弊的从重情节。

四是准确把握“利用职务上的便利”的认定和“亲友”的范围。(1)《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第一项规定：“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”如前述李某某案件中，李某某分管国资委工作，J集团系省国资委全资国有企业，J股份公司由J集团控股。李某某所担任的职务使其对J集团、J股份公司的高级管理人员的人事任免及其他重大决策具有重要的影响力，因此，李某某授意、指使其职务上有制约关系的J集团高级管理人员对其指定的公司提供资金支持，应认定其利用职务上的便利挪用公款，依法构成挪用公款罪。(2)对为亲友非法牟利中“亲友”概念应作扩大理解。从文义上理解，亲友是指亲属和朋友。亲属是指人们因婚姻、血缘和法律拟制而产生的关系，可分为近亲属和其他亲属，如父母、子女和叔伯姑舅，这在实务中较易判断。对朋友可作广义理解，其范围应与影响力犯罪中的“关系密切人” 一致。“友”不应局限于友情，而应理解为“交情”。除亲属外，只要行为人与他人存在交情，他人能够使行为人为其牟利，均可认定他人为“友区分为亲友非法牟利罪和贪污罪、受贿罪，关键在于亲友取得非法利益是否存在经营行为，以及经营行为是否只是为个人贪污受贿所作的掩护。如果存在经营行为，认定构成为亲友非法牟利罪；如果是利用虚假的经营行为直接获取利益，则应认定构成贪污罪或受贿罪。

五是准确认定犯罪数额与违法所得。（1）数额计算的时间节点应选择在犯罪行为发生时较为合理，在无法确定具体时间节点时，从有利于被告人的角度，应就低认定。在涉及利息计算时，采取一年期银行定期存款利率计算较为合理。（2）涉及金融市场交易时，要注重区分有价证券、无价证券，出售、买卖股票、国有公司进出口配额时，也应注重不同时间节点下价格的差异。（3）涉及土地出让、出售国有资产时，对于因果关系复杂、权属性质改变的资产，除鉴定之外还应及时咨询相关行政部门，以确定合理的犯罪数额。（4）要坚持好特殊情况个案把握的原则。国有企业经营涉及社会生活的方方面面，在不同的领域均有其特殊性，应结合具体情况，对被告人或辩护人提出的异议深入分析，同时将复杂问题简单化处理，在数额认定上形成共识。

六是准确认定非法经营同类营业罪。认定同类营业应坚持实质标准。判断是否构成同类营业不应以国有公司、企业登记的经营范围为限制,而应该以该业务是否与所任职公司的营业属同种类别并具有竞争关系为实质标准。认定是否为同类营业应从是否属于同种类以及是否形成竞争关系两个方面需要同时审查，缺一不可。关于非法利益的认定要考虑到非法经营同类营业罪导致的客观后果是国有公司、企业遭受利益损失,进而损害了国家利益。同时，实践中也存在一些高级管理人员为了亲情、友情而进行非法同类经营，并未获得个人利益甚至很少获得个人利益的情况，因此对非法利益应当界定为同类经营的公司、企业的非法获利更为合理；若自营企业、公司没有非法获利或者非法获利被个人转移时,才考虑将个人所得认定为非法利益。 

四、提升惩治国有企业腐败犯罪的办案效果

习近平总书记在有关重要论述中对提升治理效能、强化资产监管、转变企业风气、惩治腐败行为等重大问题曾作出系统阐释和提出明确要求，这是全面从严管企治企的思想指引和行动指南。

（一）坚持党的领导，完善国有企业责任监管体系

党的领导是国有企业的“根”和“魂”，习近平总书记强调“坚持党对国有企业的领导是重大政治原则，必须一以贯之”，必须坚持党对国有企业的全面领导不动摇。国有企业党委要坚持党的领导、加强党的建设，认真履行全面从严治党政治责任，始终依靠党建引领为国有企业发展创造良好环境。

一是要推进党的建设与生产经营的双向融合。从查处的腐败案件来看，部分地方国有企业只把自己作为市场经济主体，忘记了国有企业首先应当是党领导下的企业，对加强党对国有企业的领导、党的建设重视不够，因而导致腐败问题发生。应把加强党的领导和完善公司治理统一起来，建设中国特色现代企业制度，深刻总结我们党领导国有企业长期实践的宝贵经验，有效解决党建与业务“两张皮”问题。同时，党组织通过双向进入与交叉任职的方式参与公司治理，不仅为国有企业处理董事会、监事会及管理层与党组织的关系提供了一种较好的治理制衡，也为在国有企业实现党管干部与党管人才提供了一种切实的途径，且能以此确保国有企业治理在党的领导与参与之下实现新的优化与发展。

二是要以党的建设构建责任监督体系。习近平总书记强调，要一体推进不敢腐、不能腐、不想腐，必须三者同时发力、同向发力、综合发力，把不敢腐的强大震慑效能、不能腐的刚性制度约束、不想腐的思想教育优势融于一体。从调研的国有企业腐败案件来看，国有企业粗放经营作风依然存在，国有企业党的建设和责任监督体系建设仍然停留于工作要求的层面，自我推动的主体意识不强。要着力完善党和国家监督体系，推动各种监督力量相互结合，打通各类监督贯通协调的堵点，推动企业党委主体责任与企业纪委监督责任贯通联动、一体落实，让监督深度融入企业治理。

三是加强对关键领域、关键环节、关键岗位的监督。从调研的案件情况分析，国有企业“一把手”、关键岗位负责人成为腐败高危人群，财务管理、资本操作等关键环节成为腐败的高发阶段，金融、粮食等关键领域腐败问题频发、损失巨大。对于关键人员的监督管理，首先应加强对国有企业领导人员、关键负责人员的党性教育、宗旨教育、警示教育,严明政治纪律和政治规矩，不断提高思想政治素质、增强党性修养。对关键环节的监督管理，要着重在监督体制、机制上下功夫。通过审理的个案，透视国有企业在改制重组、产权交易、资本运营、物资采购、财务管理等环节存在的漏洞。通过完善国有企业“三重一大”决策监督机制，严格日常管理，积极整合各方监督力量，形成监督合力。对于腐败高发的关键领域如金融、粮食领域等，应强化党委的政治领导核心作用,发挥职业经理人的独立经营作用，使法人治理结构与党的建设有机结合,在董事会、监事会及管理层之间明确权责利，建立有效的互相制约、互相制衡的机制。通过完善内部管控流程、人事制度等，从根源上杜绝“靠企吃企”等腐败行为。

（二）强化源头治理，推进国有企业反腐败合规体系建设

一是深入推进国有企业刑事合规体系建设。在推进国有企业反腐败斗争中，加强刑事合规是审判机关“抓前端、治未病”的有效方法，更是落实、完善中国特色现代企业制度，加强党对国有企业领导的重要体现。首先，把党的领导贯穿合规管理全过程。其次，加强重点领域、重点环节及重点人员的合规建设。国有企业刑事合规的重点领域集中在资源、资金密集领域，重点环节主要集中在财务、融资等环节。在财务管理领域，国有企业的财务管理能力提升，不仅关乎企业发展质量，而且对中国经济的高质量稳定发展起着至关重要的作用。从调研的案件来看,因为财务监管环节等出现问题，最终导致巨额国有资产流失的案件不在少数。尤其是资金密集领域发生的企业拆借、违规担保行为，存在较高的刑事合规风险。重点人员应抓好关键少数，以企业的“一把手”、部门负责人、关键岗位人员为主。通过对重点岗位和高级管理人员等刑事法律风险与刑事罪名的分析与研判，构建与完善相应的专项刑事合规管理制度，是国有企业实现刑事反腐败合规的重要内容。

二是加强国有企业反腐败合规的文化建设和信息化建设。在推进国有企业反腐败合规体系建设中，信息化的技术支持与反腐败的廉洁文化建设相辅相成，不可偏废。从目前国有企业反腐败案件调研中看，实践中存在“重反贪、轻反渎”的认识误区，国有企业人员对贪污、贿赂类刑事风险了解较多，却对反渎职类的刑事合规义务认识不足。做好刑事合规的前提就是要熟悉并且准确识别法律风险。首先，应当建立常态化合规培训机制，制订年度培训计划，将反贪污贿赂、反渎职等合规管理课作为管理人员、重点岗位人员和新入职人员培训必修内容。其次，应加强技术支持，加强反腐败合规管理信息化建设。运用大数据技术、信息化手段将合规要求和防控措施嵌入流程，针对关键节点、关键领域、关键环节加强合规审查，强化过程管控。

（三）延伸审判职能，持续深化国有企业腐败治理综合效能

一是加强司法建议工作。针对国有企业腐败犯罪案件中暴露出的国有企业内部监管、廉政建设等问题，及时向相关单位发送司法建议，主动参与国有企业腐败专项治理，促使相关国有企业加强监管、完善机制、堵塞漏洞，推进常态化、长效化防治国有企业腐败，实现判处一案、警小一片、治理一域综合效应。

二是积极开展法治宣传。秉承“法庭是最好的廉政课堂”理念，通过组织国有企业领导干部及工作人员旁听庭审等方式，加强廉政教育，营造零容忍惩治国有企业腐败的浓厚氛围。强化以案释法，通过发布国有企业腐败典型案例，努力将审判效果转化为社会效益，助力净化腐败滋生的社会环境。

三是持续深化审判调研。通过对国有企业腐败犯罪案件进行梳理、分析，提出治理国有企业腐败的意见建议，形成专题报告，为党委决策提供参考；聚焦司法实践中存在的疑难问题，进一步加强法律研究，不断完善惩治国有企业腐败制度机制，深入推进国有企业腐败犯罪审判能力现代化，持续提升惩治国有企业腐败综合治理效能。