​泰和泰研析 | 窃取网络虚拟财产的刑法应对

学术   2024-09-12 16:13   山东  




摘要


目前,刑法理论界与实务界对于窃取网络虚拟财产如何定性均存在认识分歧,争议的焦点在于:到底是适用盗窃罪,还是适用非法获取计算机信息系统数据罪。本文认为,刑法上“虚拟财产”的概念模糊是导致罪名适用混乱的重要原因,厘清“虚拟财产”的概念边界,对明确窃取网络虚拟财产的行为性质具有至关重要的作用。同时,刑法“类型化”思维的运用,能够合理解决我国刑法中的财物是否包括“财产性利益”的争议,对于窃取具有财产利益的“虚拟财产”应当适用盗窃罪予以刑事保护。


关键词:虚拟财产;财物;财产性利益;类型化思维;盗窃



  
一、问题的提出:窃取虚拟财产案件定性现状及理论分歧

在大数据时代,数据已经成为承载多种价值和利益的重要战略资源。正是在这种时代背景下,现实世界的犯罪延伸到虚拟世界,传统犯罪与新型犯罪发生关联,导致刑法在面对新型的数据型犯罪时,产生了许多悬而未决的争议,例如,刑法学界一直热衷讨论的窃取网络“虚拟财产”的行为如何有效规制的问题。

对于窃取网络“虚拟财产”情节严重的行为如何定性处理,各地司法机关做法不一,有的地区一概不作为犯罪来处理,有的作为犯罪处罚但定性不一:多数按照盗窃罪处罚,有的适用破坏计算机信息系统罪,也有的适用侵犯通信自由罪。

自2009年《刑法修正案(七)》颁布并增设非法获取计算机信息系统数据罪后,部分法院按非法获取计算机信息系统数据罪定性,但多数法院依旧按盗窃罪定性处理,甚至出现了同一案件一审判处盗窃罪、二审判处非法获取计算机信息系统数据罪的混乱现象。

为了具体而直接的了解窃取网络“虚拟财产”行为在我国司法裁判中的定性现状,本文利用威科先行对全国范围内11956261份案例与裁判文书进行关键字检索,以“虚拟财产”为关键词,选择“刑事案由”,发现包含“虚拟财产”的刑事裁判样本共有157份(截止2022年6月30日)。

为保证样本的全面准确,笔者排除与非法窃取“虚拟财产”行为不相关的案例,时间自2006年至2021年共检索出相关案例101件。如表1所示,在这101件案例中,暂不考虑行为人特殊身份问题导致的定性不同,法院定罪的罪名大多是盗窃罪以及非法获取计算机信息系统数据罪,实务中存在同案不同判的现象也主要是围绕这两个罪名产生定罪分歧。

如此纷繁的司法判决也引起了理论界的高度关注,对其如何认识主要有四种不同观点。

第一种主张构成非法获取计算机信息系统数据罪,认为虚拟财产不属于盗窃罪所侵犯的财物,窃取网络虚拟财产的行为无疑符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件;

第二种持盗窃罪观点的学者认为,《刑法修正案(七)》增设的非法获取计算机信息系统数据罪,其保护的法益为计算机信息系统的安全,但窃取虚拟财产这种类型的电子数据的行为,所针对的是虚拟财产所有者的财产权益,应按盗窃罪定罪处罚;

第三种主张认为,盗窃虚拟财产同时触犯盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪两个罪名,应想象竞合则一重罪处断;

第四种持“牵连犯说”的学者认为,行为人利用计算机网络系统实施盗窃虚拟财产的行为,将不可避免地发生牵连犯罪的情况,同时触犯盗窃罪、非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪等罪,应从一重罪处罚。

对于“牵连犯说”,众所周知,牵连犯是实质的数罪,即具备数个独立的犯罪构成要件且具有数罪并罚的可能,构成牵连犯的前提是必须有两个(包括两个)以上的犯罪行为。

而根据《刑法修正案(七)》对于非法获取计算机信息系统数据罪的规定,该罪是指违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,情节严重的行为。从法条表述可见,侵入只是与其他技术手段相并列的获取该计算机信息系统数据行为的一种方法,而不是与获取该计算机信息系统数据行为相并列的一种构成要件的行为。换句话说,在窃取虚拟财产的场合,行为人侵入该计算机系统,又非法获取该计算机系统内的虚拟财产,但侵入与非法获取行为(采用其他技术手段)是构成非法获取计算机信息系统数据罪的必要条件。因此,不能认定盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪、非法侵入计算机信息系统罪之间存在牵连关系,属于牵连犯。

至于其余三种主张,即窃取虚拟财产的行为,构成非法获取计算机信息系统数据罪、盗窃罪,还是两者的想象竞合,通过仔细研读司法裁判观点及学者见解,可以发现,法律适用日趋复杂与混乱的根本是对“虚拟财产”的法律属性认识不明。“虚拟财产”到底是什么?是数据?还是财产?为了有效解决混沌局面,最重要的是厘清“虚拟财产”的概念边界,对其法律性质正本清源,从而明晰刑法保护路径,以提升刑法罪责评价的体系性与自洽性,充分发挥刑法作为数据安全与数据保护的最后保障法的作用。



二、困境与消解:对窃取虚拟财产行为适用盗窃罪的合理性


(一)“虚拟财产”概念之限缩

目前,我国学者将“虚拟财产”分为三类:一是账号类,包括QQ号、网络游戏账号、社交账号等;二是物品类,即可以通过官方平台等购买的游戏道具、装备等;三是货币类,包括Q币、金币、数字货币等。可以看出,刑法学界广泛使用的“虚拟财产”概念是一个高度宽泛又极易混淆的概念。笔者认为,以上所谓的“虚拟财产”概念中所涵摄的某些利益类型实际上并不具有财产属性,由此导致罪名适用混乱的困境。

不得不承认,虚拟财产本质上是以电磁数据形式存在于网络空间,是由数据生成的虚拟物。该属性决定其必须依附网络空间而存在,其价值只在网络空间具有意义。因此,数据无法脱离载体而存在,缺乏作为“物”的独立性。并且可以无限复制、删除、上传和发送,比如游戏装备,运营商可以大量复制,游戏玩家是花钱取得使用权,无法实现独占及直接控制。同时,虚拟财产不具有知识产权的信息垄断性、专有性,无法归类到著作权、专利权或商标权任何一类型中;也不具有无体物如水、电、天然气的稀缺性,虽具有无体物之表征,但不能构成客体上的无体物。

此外,根据传统的劳动价值论,价值是一种凝结在商品中的无差别的人类劳动,抽象性的劳动创造价值。而在数据生产机制中,算法处于中心地位,数据的抓取、处理、应用均离不开算法,算法实现了低价值的数据向高价值的衍生数据的转化。

可以说,算法决定了数据的价值,传统的劳动价值论无法评估数据及其生成的虚拟财产的价值。张明楷教授亦提到,“虚拟财产的特点是一次产出,无限销售,有多少人想购买使用该虚拟财产,该虚拟财产就能创造多少价值。”可见,数据及数据生产的虚拟财产完全脱离了传统的物权属性,不宜作为物权的客体。

因此,虚拟财产通过数据生产机制而被赋予数据价值,与基于劳动赋权的真实财产价值不具有对应性,无法以真实货币价值来衡量数据所有者的损失。也就是说,当虚拟财产以数据的形式存在于虚拟空间时,无法与真实货币价值产生对应,也就不具有财产的属性。

但虚拟财产并非永远存在于虚拟空间的数据代码之上,虚拟财产可以根据某种换算途径或交易机制,通过一定的方式转变为现实财产。比如民事主体为购买或出售该虚拟财产支付了一定的金钱,但事后该虚拟财产被盗或灭失,被害人也就丧失了对该对价内虚拟财产的支配与控制,即存在财产性利益的损失,此种意义上的虚拟财产才具有了“财物”属性。那么,对于“虚拟财产”应该如何评价?其实这在某种程度上与“无钱食宿案”类似。

对于虚拟财产而言,并非是其数据本身具有财产价值,而是数据进入了真实的财产交易机制中,与现实货币对应而产生了财产价值,理应作为财产性利益而评价。基于以上结论,本文将重新对学界定义的三类“虚拟财产”进行检视:

1.“账号类虚拟财产”属于个人信息

对于“账号类虚拟财产”,实质是网络服务提供商为在网络中区分服务对象而设置的账号,由用户注册并同意网络服务合同后持有或者通过转让获取。根据《网络信息安全技术、个人信息安全规范》第三条第一款的具体规定,个人信息(personal information)是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息。

并且,自从2016年文化部发布《关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》及推行网络实名制政策以来,极少出现化名注册网络账号的情形,虚拟账号和网名背后均能追查到现实中的具体个人。可见,QQ号、游戏账号以及社交账号完全具有间接可识别性,应当属于个人信息。

2.没有与真实货币价值对应的“物品类虚拟财产”属于数据

根据前述“虚拟财产”的认定标准,只有与现实货币具有对应价值的虚拟物品才能视为虚拟财产,因此,无法与真实货币价值对应的“物品类虚拟财产”应认定为数据。例如:游戏商城中尚未出售的游戏装备、游戏过程中触发的奖励等。  

诚然,玩家之间或官方交易平台对此类虚拟财产可能有固定的兑换比例或市场价格,但游戏运营商往往采取“一本万利”的经营模式,对于虚拟财产的定价具有极强的任意性,且严重偏离实际价值。比如网络游戏公司为了最大限度的追求利润,推出的带有赌博性质的“抽卡”“开宝箱”机制,有的玩家花费数千元也抽不到,有的玩家一次就能抽到,此种情况下,该虚拟财产的价值究竟应以多少人民币来衡量?因此,以游戏运营商或其他虚拟财产的定价作为认定其实际价值的标准,将会导致犯罪数额的最终确定权落入作为私人主体的网络游戏运营商中,这种做法不仅违法法律规定,且其可能导致的严重后果是任何法治国家都无法容忍的。

此外,在债权的框架下,尚未转让的虚拟物品是运营商向特定用户提供的网络服务。归根结底,无论虚拟财产在电脑屏幕上的形象多么变化无穷,玩家所获得的只是游戏商所提供的服务而已。并且,行为人通过登录网络游戏公司服务器,以篡改数据等方式复制、窃取虚拟财产的行为,本质上只是复制、窃取了相关代码,游戏运营商花费较低成本即可修复代码、恢复虚拟财产,继续不受影响地出售。

因此,在进入真正的市场交易之前,此类作为直接生产的数据或尚未出售的游戏装备、游戏过程中触发的奖励等虚拟财产,本身并不具有财产价值,也不宜用运营商的定价作为认定其实际价值的参考。

总而言之,“虚拟财产”的概念应进一步限缩,“账号类虚拟财产”及没有与真实货币价值对应的“物品类虚拟财产”不属于虚拟财产的范畴。只有进入真正市场交易机制,能够与真实货币价值相对应的“虚拟财产”才应被视为刑法上“虚拟财产”,即“虚拟货币”与“以法定货币(虚拟货币)购买的虚拟物品”。

(二)刑法类型化思维的适用:类型思维视角下“财物”范围的观察

财物的形象随着社会的发展不断变化,从最初的的有体物到无体物再到如今的虚拟财产。虚拟财产的诞生形成对财物概念的重大挑战,至今,这个法律争议还在持续,并对司法实践带来不可忽视的影响。本文认为,运用刑法类型化思维解,能够合理解释虚拟财产完全符合传统财物的本质特征的描述,应当属于刑法意义上的财物。

1.刑法类型化思维之提倡

一般而言,司法者的思维就是建立法律规范与具体案件事实之间的联系。刑事司法上传统的思维方式是概念思维,法官在进行法律适用时,以构成要件为标准,只需要考虑待判对象是否完全涵摄于犯罪构成要件中概念所描述的全部特征之下,即大、小前提互相符合,得出“是”或“不是”的结论。

这种思维方式使刑法适用简化为强调逻辑性与形式性的三段论法,日趋安定性却难以适应日益纷繁复杂的现实生活。在价值多元的社会大背景下,封闭性的概念思维难以在法律条文的不变性和案件事实的可变性之间寻求一个恰当的平衡点,应用于现实新事例和疑难案件时多出现适用的困难,尤其是某些难以进行法律归类的刑事疑难案件。

为克服概念思维的这些弊端,作为一种开放、模糊的新思维方式——类型思维,逐渐取代概念思维成为大陆法系国家最受重视的解决问题的方式。

类型与概念相区别,类型不像概念那样试图对事物本质进行穷尽式的列举,它用以描述反复出现的事物的共同特征,根据某种标准将类似的东西归为一类,即“类型是建立在一般及特别间的中间高度,它是一种相对具体,一种在事物中的普遍性。”

类型不是无缘由的臆想,它是具有意义性的,我们之所以将某类似物归于一体,就是因为事物背后总有一个意义核心,那就是事物的本质。类型作为弹性、松散的组合,它改变了法官只看待决案件事实与规范类型在外观上是否具有相同性,以此将某一待决案件事实归至规范类型的思维模式,它是站在事物本质的高度,以类型的意义进行统率,回溯到类型的意义核心。“

类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系,因为所有被考量的特征都取向于这个——促成整体类型的——中心价值,惟有如此它们才有价值。”可见,类型思维是寻找此事物与彼事物区分的根本属性,使理念与事实取得一致,承认事物之间存在混沌的界线,使那些似是而非、概念思维难以解决的疑难问题,借助价值判断,完美地实现案件归类,使滞后、稳定的法律规范与多变的社会现实相适应。  

从德国著名的“盐酸是否是武器”的争论中可以获得对上述观点的佐证,呆板的概念式思维认为武器应为匕首、枪械等对人身具有危害作用的器具,盐酸当然无法涵摄其中,然而在该案中盐酸同样具有人身危险性甚至带来的危害后果明显超过了一般的棍棒抢劫。这就需要法官运用类型思维去发现隐藏于“武器”概念背后的“事物类型”,目光回溯到规范背后的目的与价值的关系。

按照类型思维,“武器”不再被理解为一个严格的概念,盐酸虽在外观上不同于典型的凶器,但在“对人身具有危险性”、“一旦运用造成的危害后果比普通抢劫更大”这一评价观点下,盐酸与“武器”在整体上具有同一意义性,按照此种审理逻辑,盐酸解释为“武器”合情合理。对于其后的法官,当其遭遇与本案具有相同性质的案件时,譬如适用麻醉剂、艾滋病毒等,他就会从先例中获取关于“武器”的认识,很容易的得出麻醉剂、艾滋病毒也是武器的结论。

可见,类型思维是解决刑事疑难案件归类的最有效方式之一。对于不典型的边缘案例,类型思维从规范的目的与价值角度出发,用从本质上把握事物性质的思维方式,根据立法意图对社会生活进行“超前”的调解,赋予刑法文本更开放、丰富的内涵。类型思维的运作方式就是运用类比方式,比较案件事实与规范中的某一犯罪类型的实质意义是否相同,若相同即可归于同一类型下。

即使法律规范的字面用语没有发生变化,许多被概念思维视为法律漏洞的情形,许多千奇百怪的案件,因类型思维而寻得恰当的法律规范,依三段论推出判断结果。

总之,以价值为导向的类型思维,具有处理千变万化的法律现象所需要的规范弹性,更关照个案正义,法官以此达到目光在事实与法律规范之间的来回穿梭,做出的法律判断更具针对性、正当性的效果。

2.刑法类型化思维在窃取虚拟财产罪中的运用

有学者指出,“越细密的刑法漏洞越多,而漏洞越多越不利于刑法的稳定。”正是说明,越精细的法律规范,则罪刑规范的概括性越低,编织起来的学刑事法网所网罗的范围越小,导致漏洞越多。

正如前文所述的携带艾滋病毒威胁被害人强令交出财物,虽然在犯罪学上属于新现象,但利用类型化思维,仍无可争议地归属于抢劫罪。二次世界大战后,日本刑法对于传统犯罪的构成要件也没有进行更改,最主要的原因在于,对传统犯罪的构成要件的描述极具类型化,可以适应不断发展变化的社会生活。

受其启发,本文所阐述的类型化思维主要是指犯罪行为表现的类型化,包括犯罪手段或犯罪方式、犯罪对象的类型化。

如若我们将犯罪行为表现的类型化思维引入我国刑法财物犯罪的确定,那么我们所要进行的比对即十分明显,即将目前新型的、具有争议的财物种类与传统的“财物”进行属性比较,在本质上观察两者的异同,而比对之前,对传统财物的本质特征的描述便显得尤为重要。

归纳而言,传统财物的特征可以概括为以下三点:一是具有存在形态,即客观存在;二是具有价值性,包括具有主观价值或具有使用价值;三是具有他人性。显然,虚拟财产的他人性特征不言而喻,由此需要论证的便是虚拟财产是否客观存在与是否具有价值性。

诚然,虚拟财产的依附性表明其不能脱离网络空间而存在,是感官上无法确定的数据,但网络用户可以通过一定的程序对虚拟财产进行买卖、使用,运营商也可以根据协议对其进行保管。可见,虚拟财产当然具有存在形态,正如我国学者指出的,网络空间是数字化的社会空间,虚拟财产是存在于特定数字化空间的信息载体,是客观存在的,不是虚幻的。

同时,根据前文笔者对虚拟财产范围的限缩,本文认定的虚拟财产是与现实货币具有对应性的虚拟财产,从而具有经济价值。可见,虚拟财产完全符合传统财物的本质特征的描述,应当属于刑法意义上的财物。因此,窃取虚拟财产的行为即可适用盗窃罪予以规制。

还要指出,类型思维试图在典型的行为类型之上关照非典型的行为类型,体现为一种抽象化的概括思维,其弊端也不容忽视。在个案的适用中,需要依赖法官大量的联想或经验,导致结论具有或然性。由于虚拟财产具有传统财物的价值性,虚拟财产的被盗或灭失会造成被害人财产性利益的损失,故此“类型化解释”仍在公民的可预测范围之内,而正是在公民的可预测范围之内才能成为“类型化解释”。因此,刑法的类型化思维不能违背公民的预测可能性原理,才能成为应对纷繁复杂的社会现实的妥善之策。



三、特殊问题:虚拟财产的价值认定


根据前文的论述,虚拟财产包括“虚拟货币”与“以法定货币(虚拟货币)购买的虚拟物品”。将盗窃虚拟财产的行为认定为盗窃罪,将不可避免面对一大问题:虚拟财产在司法实践中存在着价值评估困难。司法实践中,对虚拟财产的价值认定主要包括以下几种方式:

1.依据被害人损失定价

实践中主要包括两种做法:一是根据被害人在获得该虚拟财产上投入的社会必要劳动时间;二是用交易价格来确定虚拟财产的价格。

笔者认为,其一,《资本论》指出,“社会必要劳动时间指的是在现有社会正常的生产条件下,在社会平均的劳动熟练程度和劳动强度下,制造某种使用价值所需要的劳动时间。”计算公式为“社会必要劳动时间=总时间/产品总数”。

以比特币产出为例,比特币“系统运行内建的机制会在平均大约每10分钟确认一个区块,每个区块的币值在最初21万个区块中是 50BTC,之后21万区块是每区块25BTC,然后12.5BTC、6.25BTC,以此类推”。可以看出,有一个标准的平均时间可以被确定,但是这样的时间并不是稳定的,无法确定合理的计算标准。

同时,数据产出时间与数量两个计量要素能否在其他虚拟货币中得以体现仍需要考量,用户能否提供证据证明自己拥有虚拟财产时实际投入的必要劳动时间也不得而知。总之,该计算方法不仅加重被害人的举证责任,也不具有普适价值。

其二,虚拟货币全天候交易,价格稳定性极差,没有涨跌幅度限制,存在极短的时间内发生大幅度涨跌的情形,以交易价格确定虚拟财产价格虽然简单直接,但不具有稳定性及可行性。

2.依据销赃数额定价

司法实践中有相当数量以销赃数额作为侵财数额的案例,销赃数额是指行为人的犯罪所得。1998年,最高人民法院在出台的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》提到,“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的,盗窃数额按销赃数额计算。”用销赃数额确定虚拟财产价值,并未加重行为人责任,也有利于保护被害人的权益。

但实务中常出现行为人为逃避侦查,故意以低于市场价格销赃变现的情况。对于销赃价格低于被害人购入价格的,最高人民法院、最高人民检察院也发现了现存问题,2013年出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》删除上述条款内容,规定“盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的,损失数额可以作为量刑情节考虑。”

同时,以销赃的价格进行价值认定也具有局限性,比如行为人窃取虚拟财产是为了自用而不是出售,也就无法进行销赃价格的认定。

3.依据价值鉴定机构定价

这种方式主要适用于货币类虚拟财产。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款的相关规定,“被盗财物有有效价格证明的,根据有效价格证明认定;无有效价格证明或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的,应当按照有关规定委托估价机构估价。”由于政策原因,虚拟货币显然没有官方认可的有效价格证明。按照司法解释的规定,应委托第三方机构对涉案虚拟货币进行价格鉴定。

但是,七部委发布的《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部等关于防范代币发行融资风险的公告》明确,“任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、‘虚拟货币’相互之间的兑换业务,不得买卖或作为中央对手方买卖代币或‘虚拟货币’,不得为代币或‘虚拟货币’提供定价、信息中介等服务。”

可见,我国禁止提供对虚拟货币的定价服务,且不认可任何虚拟货币交易价格信息发布平台对于虚拟货币的交易价格数据。因此,对虚拟财产进行价值鉴定不具有可行性。

4.依据运营商定价

依据运营商定价确定虚拟财产价值主要是因为虚拟财产由运营商制造,商家对其性能和价值有总体评估。但是如前文所述,商家往往追求利润的最大化,设置价格时难免产生定价虚高的情况,有失偏颇,甚至存在导致犯罪数额的最终确定权落入作为私人主体的网络游戏运营商的风险。

从以上几种价格认定方式可以看出,我国实务中对虚拟财产的价值认定缺乏统一的衡量标准,且每种认定方式都不可避免地出现适用困境。但窃取虚拟财产行为的定罪量刑离不开其价值的确定,确定一套全面评估价值体系以推进虚拟财产的刑法保护是不可回避的紧迫问题。



结语

行文至此,可以看出,对于涉及虚拟财产的研究与影响远不止如上所述。随着互联网技术的发展以及技术革新,更多信息化产品的出现将对刑法的传统观念带来更加强烈、重大的冲击。相应地,对于网络数据犯罪的研究,我们也应当保持一定的前瞻性与开放性,接受信息互联向价值互联过度的事实,探索类型化思维引领刑法学打开广阔视角,以缓解传统刑法理论、司法规则难以适用的尴尬境地。当然,面对未知的挑战,我们也有足够的时间适应时代的潮起潮落。正如钱珝诗中所言:莫愁千里路,自有到来风。



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作者简介


齐永久 合伙人


业务领域:刑事辩护、刑事控告及代理、民刑交叉争议解决


程博  律师


业务领域:刑事辩护、争议解决国内外诉讼/仲裁





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