【法律实务】外资有限责任公司的董事会权力变迁

政务 2024-10-22 17:31 广东

外资有限责任公司的董事会权力变迁

2024年7月1日，新版《公司法》正式实施，其中加强了董事职权和责任，如要求董事核查股东出资情况，并应及时进行书面催缴，否则负有责任的董事应当对公司损失承担责任；又如股东抽逃出资给公司造成损失的，负有责任的董事亦与该股东承担连带责任。在此修订之下，法律界有观点认为是为构建董事会中心主义，与公司法中所规定的“股东会是公司的权力机构”相对应。但是，对于外商投资企业而言，却经历了从“董事会作为权力机构”向“股东会作为权力机构”的发展经历。本文拟对外商投资设立的有限责任公司董事会权力问题进行梳理，供参考。

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一、1993年公司法颁布前，法律对外资有限责任公司董事会权力的规定

随着改革开放的不断深入，外资成为国家经济发展的重要动力之一。1979年7月8日，全国人大常委会发布了《中外合资经营企业法》，该法允许外国公司、企业和其他经济组织或个人与中国的公司、企业或其他经济组织共同举办合营企业，合营企业的形式即为有限责任公司。

1979年版《中外合资经营企业法》规定，董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题，包括企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理等高级管理人员的任命、职权和待遇等。若以现行公司法的角度来看，当时的董事会实际上承担了股东会、董事会和高级管理人员的职责。其后，《中外合资经营企业法》历经数次修订，在其被《外商投资法》废止前，最后一次修订发生于2016年，其对于董事会的职权仍沿用之前的条款。

1988年4月13日，全国人大颁布了《中外合作经营企业法》，该法规定了更为灵活的中外经营者合作方式，但其中亦有对于董事会的规定。《中外合作经营企业法》要求合作企业设立董事会或联合管理机构，若设立董事会的，则应当依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题；同时，董事会（或联合管理机构）可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作，总经理对董事会（或联合管理机构）负责。同样的，《中外合作经营企业法》在被《外商投资法》废止前，于2017年做了最后一次修订，但亦未更改前述关于董事会职权的条款。

此外，全国人大于1986年颁布了《外资企业法》，与《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》合称为“三资企业法”，是外商投资领域的主要法律规定。《外资企业法》所针对的是全部资本由外国投资者所投资的企业，其后经过多次修订，但其中并未涉及董事会的相关职权。

故在外资进入中国之初，我国尚未建立完善的公司法律制度，当时的法律允许外资有限责任公司以董事会作为总领一切的管理机构。

二、1993年公司颁布后，外资有限责任公司董事会仍作为权力机构履职

1993年12月29日，全国人大常委会颁布了《公司法》，这是中国的第一版正式公司相关法律制度，其于1994年7月1日正式施行。《公司法》的实施，确立了我国公司“股东会是公司的权力机构”这一原则，而董事会则作为股东会的执行机构，其对股东会负责。

1993年版《公司法》和《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》对于董事会的定位并不一致，故该法第十八条规定，外商投资的有限责任公司适用《公司法》，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。同年实施的《公司登记管理条例》第七十五条亦沿用前述条款，即规定外商投资的有限责任公司的登记，适用该条例；有关外商企业的法律、行政法规对其登记另有规定的，适用其规定。1993年《公司法》将外商投资企业中的有限责任公司纳入了公司法体系中，与之前外资相关法律中以董事会为核心的管理架构并不一致。

理论上来说，外资有限责任公司自1993年起便应采用“股东会为权力机构”的管理架构，但2006年海关总署、商务部、国家工商行政管理总局共同发布《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商外企字[2006]81号），其中第三条规定“中外合资、中外合作的有限责任公司的董事会是公司的权力机构，其组织机构由公司根据《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《公司法》通过公司章程规定”，实际上仍是承认外资有限责任公司董事会的权力地位。同年，国家工商行政管理总局发布的《关于实施<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》（工商外企字[2006]第102号）一文中，再次明确“中外合资、中外合作的有限责任公司需按照有关规定设立董事会作为权力机构，公司的其他组织机构按照公司自治原则由公司章程依法规定”。

因此，自1993年《公司法》实施后，外资有限责任公司仍可沿用《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》中关于董事会权力的规定。

三、《外商投资法》对外资有限责任公司管理架构的调整

2019年3月15日，全国人大颁布了《外商投资法》，该法于2020年1月1日实施，其适用于外资在国内的直接或间接投资行为，自然包括设立外资有限责任公司。其中，该法第三十一条规定，外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《公司法》等法律规定；同时第四十二条规定，该法实施前依照《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》所设立的外商投资企业，在该法实施后五年内可以继续保留原企业组织形式。

《外商投资法》将外资有限责任公司归于《公司法》之下，不再给予其特殊待遇，同时规定了五年的过渡期以便其调整组织架构；国务院颁布的《外商投资法实施条例》则规定了相应的法律后果：该条例第四十四条规定，自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。

为配合上述法律法规的实施，国家市场监督管理总局亦于2019年发布《关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》（国市监注[2019]247号）第四条第11款规定，2020年1月1日以前设立的外商投资的公司，在《外商投资法》实施后五年内调整“最高权力机构”等与《公司法》强制性规定不符事项，并应当修订公司章程及进行工商变更登记。

至此，外资有限责任公司“以董事会为核心”的时代完结。纵观我国外商投资企业的法律规范发展历程，“以董事会为权力机构”只是例外情况，自公司法实施之后，其迟早将回归到公司法“以股东会为权力机构”的规范之下。

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供稿：黄振华

审核：窦碧侨

编辑：康晓伟

监制：任荣

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