2024年10月28日，美国财政部发布关于禁止或限制“美国人士”在中国半导体和微电子、量子信息技术和人工智能领域投资的最终规则。该最终规则将于2025年1月2日生效。本文在简要回顾背景和制定经过后，将详细解读该最终规则的内容，包括其限制哪些主体进行涉及中国哪些领域的哪些形式的投资，不限制哪些投资，其时间效力，以及违反该最终规则的后果，最后分析影响和提出应对建议。
目录
一、背景介绍
二、主要内容
（一）所适用的主体范围
（二）所针对的“涵盖活动”
（三）所适用的“涵盖交易”和不适用的“例外交易”
（四）时间效力
（五）违规的法律后果
三、影响及建议
一、背景介绍
该最终规则是美国总统拜登于2023年8月9日签发的“关于处理美国对受关注国家的特定国家安全技术及产品领域投资的行政令”（“第14105号行政令”）的配套规定。第14105号行政令称，中国在半导体和微电子、量子信息技术以及人工智能领域的快速发展，增强了中国威胁美国国家安全的能力；中国正在利用或有能力利用美国的某些对外投资（包括此等美国投资带来的有助于中国公司取得成功的无形利益），加速开发对本国军事、情报、监视或网络能力至关重要且对美国国家安全造成威胁的敏感技术或产品。为此，拜登宣布美国进入紧急状态，并授权美国财政部制定配套规定以落实该行政令的内容，具体包括：（1）禁止美国人士从事涉及对美国国家安全构成特别严重威胁的技术和产品的交易；（2）要求美国人士将涉及可能对美国国家安全造成威胁的技术和产品的其他交易通知美国财政部。第14105号行政令于签发之日起生效，但在美国财政部发布配套规定之前，“美国人士”的对华投资尚不受到限制。
基于该行政令的授权，美国财政部于2023年8月14日发布“拟制定规则预通知”，对实施条例的基本框架作出说明，并提出80余个问题征求公众意见。2024年6月21日，美国财政部发布了规则草案全文，并就草案的具体条款征求公众意见。在考虑公众意见后，最终规则于2024年10月28日出台。
二、主要内容
用一句话来概括，最终规则将禁止或限制“美国人士”及其控制的非美国实体开展涉及中国半导体和微电子、量子信息技术以及人工智能领域的“涵盖活动”（covered activity）的“涵盖交易”（covered transaction），但构成“例外交易”（excepted transaction）的除外；具体措施包括禁止特定“涵盖交易”（“被禁交易”）和要求就特定“涵盖交易”提交申报（“应申报交易”）。
下文详细介绍最终规则适用的主体范围以及“涵盖活动”、“涵盖交易”（包括被禁交易和“应申报交易”）和“例外交易”的范围。最终规则相比规则草案的变化将以红色字体标明。
（一）所适用的主体范围
首先，最终规则适用于“美国人士”，包括：（1）任何美国公民或合法永久居民；（2）根据美国法律或美国境内任何司法辖区的法律组织设立的实体，包括此类实体的外国分支机构；以及（3）位于美国境内的任何人士。“美国人士”不得开展“被禁交易”，并应当在完成“应申报交易”后30个自然日内向美国财政部提交申报。
其次，最终规则还通过“美国人士”间接适用于特定的非美国人士。
第一，最终规则要求“美国人士”采取一切合理措施使其控制的非美国实体遵守上述不得交易义务和申报义务。“美国人士”控制的非美国实体，即“受控制外国实体”（controlled foreign entity）包括以下三类：（1）“美国人士”直接或间接持有50%以上表决权或董事会投票权的外国实体；（2）“美国人士”担任其普通合伙人（GP）、管理人员或同等人员的实体；（3）“美国人士”担任其投资顾问的集合投资基金。“受控制外国实体”在对华投资活动中的受限制程度等同于“美国人士”：如果“美国人士”自身不得从事某项交易，则“美国人士”也有义务禁止其控制的“受控制外国实体”开展该交易；如果“美国人士”自身应就某项交易履行申报义务，则“受控制外国实体”开展该交易后，控制该“受控制外国实体”的“美国人士”也应当履行申报义务。为免疑义，最终规则并非直接适用于“受控制外国实体”，而是通过对控制该“受控制外国实体”的“美国人士”设置义务，间接限制“受控制外国实体”的活动。
第二，“美国人士”不得在知情的情况下指示非美国人士开展“被禁交易”。当“美国人士”有权代表非美国人士实际做出或实质性参与决策，并行使该权力指示、命令、决定或批准“被禁交易”时，该行为将被视为“美国人士”在知情的情况下指示非美国人士。如果“美国人士”属于非美国人士的高级职员、董事或高级顾问，或以其它方式具备高级管理职能（possess executive responsibilities），那么该“美国人士”将被视为拥有前述权力。值得注意的是，“在知情情况下指示”要求“美国人士”不仅拥有前述权力，还必须针对非美国人士行使此等权力。因此，“美国人士”若拥有前述权力，但回避以下活动，则不应视为“在知情情况下指示”非美国人士：（1）参与和交易相关的正式批准和决策程序，包括提出建议；（2）审查、编辑、评论、批准和签署相关交易文件；以及（3）与投资的目标公司（或者与交易对手方，如合资伙伴）进行谈判。
（二）所针对的“涵盖活动”
根据第14105号行政令，对华投资限制适用于半导体和微电子、量子信息技术以及人工智能三个领域。最终规则第850.224节和第850.217节进一步明确了涉及各领域内具体哪些业务的交易可能属于“被禁交易”或“应申报交易”，该等业务被统称为“涵盖活动”。具体范围如下：
领域 | “被禁交易”对应的“涵盖活动” | “应申报交易”对应的“涵盖活动” |
半导体和微电子 | （1）开发或生产用于集成电路设计或先进封装的电子设计自动化软件； （2）开发或生产以下产品：
（3）设计先进集成电路（符合或超过美国商务部ECCN编码3A090.a项下的性能指标）或在4.5开尔文或更低温度下工作的集成电路； （4）制造符合以下任一标准的集成电路：
（5）使用先进封装技术的集成电路封装业务； （6）开发、安装、销售或生产由先进集成电路支持的超级计算机，且该超级计算机可在41,600立方英尺或更小的空间内提供“100或更多双精度（64位）千万亿次浮点运算”或“200或更多单精度（32位）千万亿次浮点运算”的理论计算能力。 | 设计、制造或封装左侧“被禁交易”范围以外的集成电路。 |
量子信息技术 | （1）开发量子计算机或生产量子计算机所需的关键部件，如稀释制冷机或两级脉冲管式低温冷却器； （2）开发或生产设计用于或计划用于军事、政府情报或大规模监控最终用途的量子传感平台； （3）开发或生产设计用于或计划用于以下目的的量子网络或量子通信系统：
| 无。 |
人工智能 | （1）开发任何专门用于或“涵盖外国人士”计划将其用于军事最终用途（例如，用于武器瞄准、目标识别、战斗模拟、军用车辆或武器控制、军事决策、武器设计（包括化学、生物、放射性或核武器）或战斗系统的后勤和维护），或者用于政府情报或大规模监控最终用途（例如通过在人工智能系统中嵌入以下特征：挖掘文本、音频或视频；图像识别；位置跟踪；或秘密监听设备）的人工智能系统； （2）开发任何满足以下标准的人工智能系统：使用高于10^25的算力进行训练；或者使用高于10^24的算力进行训练且主要使用生物序列数据； （3）涉及美国实体清单、军事最终用户清单（MEU清单）、军事情报最终用户清单、“特别指定国民与被冻结人士名单（SDN名单）”、“非SDN-中国军工复合体企业名单（NS-CMIC名单）”上的人士或者国务院指定的外国恐怖组织的上述第（1）、（2）项活动或者右侧“应申报交易”对应的3种“涵盖活动”。 注： 1. “开发”本规则第850.202(b)节所定义的人工智能系统是指“涵盖外国人士”或合资企业必须针对数据系统、软件、硬件、应用程序、工具或实用程序所使用的第三方人工智能模型或机器系统开展本规则第850.211节中列举的活动，例如设计或实质性修改此等模型或系统，以使其全部或部分运行。 2. 针对第（1）、（2）项活动而言，仅为自身内部非商业用途（例如，不用于销售或许可）而定制、配置或微调第三方人工智能模型或机器系统的人士，不会仅仅因此而被认定为开展“被禁交易”，除非该人士的内部非商业用途是用于政府情报、大规模监控或军事最终用途，或者用于数字取证工具、渗透测试工具或机器人系统控制。 | 开发未被左侧“被禁交易”对应的“涵盖活动”所涵盖的、且满足以下任一标准的人工智能系统的活动： （1）设计用于任何政府情报或大规模监控最终用途（例如通过在人工智能系统中嵌入以下特征：挖掘文本、音频或视频；图像识别；位置跟踪；或秘密监听设备）或军事最终用途（例如，用于武器瞄准、目标识别、战斗模拟、军用车辆或武器控制、军事决策、武器设计（包括化学、生物、放射性或核武器）或战斗系统的后勤和维护）； （2）“涵盖外国人士”或合营企业计划用于网络安全应用、数字取证工具、渗透测试工具或机器人系统控制；或 （3）使用高于10^23的算力进行训练。 注： 1. “开发”本规则第850.202(b)节所定义的人工智能系统是指“涵盖外国人士”或合资企业必须针对数据系统、软件、硬件、应用程序、工具或实用程序所使用的第三方人工智能模型或机器系统开展本规则第850.211节中列举的活动，例如设计或实质性修改此等模型或系统，以使其全部或部分运行。 2. 针对第（1）、（2）项活动而言，仅为自身内部非商业用途（例如，不用于销售或许可）而定制、配置或微调第三方人工智能模型或机器系统的人士，不会仅仅因此而被认定为开展“被禁交易”，除非该人士的内部非商业用途是用于政府情报、大规模监控或军事最终用途，或者用于数字取证工具、渗透测试工具或机器人系统控制。 |
（三）所适用的“涵盖交易”和不适用的“例外交易”
根据最终规则第850.210节，涉及上述“涵盖活动”的6种方式的投资（“涵盖交易”）被禁止或需要申报，“涵盖交易”以外的投资活动不受最终规则管辖。为尽可能减少对华投资限制对商业活动造成的负面影响，最终规则明确规定了11种例外情形（“例外交易”），即原本属于“涵盖交易”的投资活动，如属于这11种情形之一，则不受该最终规则管辖。此外，美国财政部有权基于国家利益的考量豁免特定交易。
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“涵盖交易”
根据最终规则第850.210节的规定，“涵盖交易”包括以下类型：
（1）收购“涵盖外国人士”（定义请见下文第2节）的股权或者“或有股权”（或相当于股权或者“或有股权”的权益）；
（2）向“涵盖外国人士”提供贷款或类似的债权融资，且此等融资可转换为“涵盖外国人士”的利润分配权、董事会成员任命权、或者其他具有股权投资特征但又不属于典型贷款特征的类似的财务或治理方面的权利；
（3）将“涵盖外国人士”的或有股权（或相当于或有股权的权益）或可转债转换为股权，且“美国人士”获得该或有股权在2025年1月2日或之后；
（4）以收购、租赁或其他方式开发在中国的业务、土地、财产或其他资产，以设立新的“涵盖外国人士”或者使“受关注国家人士”（定义请见下文第3节）从事新的“涵盖活动”；
（5）与“受关注国家人士”共同设立合资企业（不论地点），并通过该合资企业从事或计划从事“涵盖活动”；
（6）作为有限合伙人（LP）或同等权益人投资不属于“美国人士”的风险投资基金、私募股权基金、组合型基金或其他集合投资基金，且在投资时已经知晓该基金可能会投资于半导体和微电子、量子信息技术以及人工智能领域的“受关注国家人士”，以及该基金所进行的交易若由“美国人士”开展将会属于“涵盖交易”。
根据最终规则第850.209节的规定，上文提及的“涵盖外国人士”包括以下三类：
（1）从事“涵盖活动”的“受关注国家人士”；
（2）持有上述第（1）类人士的表决权、董事会席位、股权或其他管理权利，且其50%以上（单独或者合计）的收入、净收入、资本支出或运营费用可归属于上述第（1）类人士（从其中每个主体每年获得/产生的收入、净收入、资本支出或运营费用不得低于5万美金）的人士；或者
（3）与“美国人士”一起设立合资企业并计划通过该合资企业从事“涵盖活动”的“受关注国家人士”。
目前，受关注国家仅包括中国（含内地和港澳地区，不含台湾地区，下同）。因此，上述“受关注国家人士”包括：
（1）中国公民或永久居民（同时属于美国公民或美国永久居民的除外）；
（2）主要营业地位于中国、总部位于中国、在中国注册成立或根据中国法律以其他方式组建的实体；
（3）中国政府（包括其任何政治分支机构、政党、机构或部门）；为中国政府或代表中国政府行事的任何人士；由中国政府直接或间接、单独或合计持有至少50%表决权、董事会投票权或股权，或以其他方式拥有该实体的管理和政策的权力（无论是通过持有投票证券、合同或其他方式）的任何实体；
（4）由前述3类人士直接或间接、单独或合计持有至少50%表决权、董事会投票权或股权的人士；
（5）由上述第（4）类人士直接或间接、单独或合计持有至少50%表决权、董事会投票权或股权的人士。
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“例外交易”
根据最终规则第850.210节和第850.501节的规定，原本属于“涵盖交易”的投资活动，如满足以下情形，则不受该最终规则的管辖：
（1）对以任何货币计价的公开交易证券，在任何司法辖区的证券交易所进行交易或者通过“场外交易”的方式进行交易；
（2）对投资公司或者商业发展公司所发行证券（如指数基金、共同基金或交易所交易基金）的投资；
（3）“美国人士”作为LP或同等权益人在集合投资基金中进行的特定规模的投资：LP或同等权益人的承诺出资不得超过200万美元，或者LP或同等权益人已获得具有约束力的合同保证，以确保其出资不会被相关基金用于开展‘被禁交易’或‘应申报交易’”；
（4）对特定衍生品的投资，且此等衍生品不会使“美国人士”获得“涵盖外国人士”的股权、与股权有关的任何权利或者“涵盖外国人士”的任何资产；
（5）“美国人士”全额买断任一实体中由“受关注国家人士”持有的所有权益，从而使该实体在交易后不再构成本规则项下的“涵盖外国人士”；
（6）“美国人士”与其控制的外国实体之间为维持非“涵盖活动”的经营活动或“受控制外国实体”在2025年1月2日之前已开展的“涵盖活动”而进行的交易，前提是该等交易不属于第（4）（5）类“涵盖交易”；
（7）为履行在2025年1月2日之前已经达成的、有约束力但尚未履行的资本承诺而在2025年1月2日之后进行的交易；
（8）“美国人士”作为贷款财团的成员，在提供贷款或类似融资安排时，因债务人违约或涉及贷款的其他情况获得“涵盖外国人士”的表决权，且该“美国人士”不能自行对债务人采取任何行动，也不是“财团代理人”；
（9）美国个人因雇佣关系而获得的特定形式的补偿，包括获得“涵盖外国人士”的股权或购买此等股权的期权，或者行使此等期权；
（10）交易涉及美国之外的国家或地区的人士，美国财政部长确定该国家或地区正在解决与第14105号行政令所述大致相似且与对外投资相关的国家安全风险，并且该交易涉及的风险很可能通过该国家或地区的行动得到充分解决时，此类交易可被列为例外交易；
（11）美国政府的雇员、承受人或承包商为执行美国政府公务而进行的交易 。
（四）时间效力
第一，该最终规则将于2025年1月2日正式生效。
第二，美国财政部在该最终规则的前言部分以及“拟制定规则”和“拟制定规则预通知”的补充信息部分均明确表示，该规则中与“被禁交易”和“应申报交易”有关的条款不具备溯及力。基于上述说明，我们理解，对于在该规则生效前已完成的交易（“完成日期”是指“美国人士”或“受控制外国实体”获得有关权益的最早日期），即使满足“被禁交易”和“应申报交易”的要件，也不会在该规则生效后被要求剥离、被要求补充申报或引起该规则下的其他法律后果。
第三，根据最终规则第850.501(c)和(d)节，以下2类交易即使在该规则生效后才完成也不被禁止且无需申报：（1）“美国人士”与其控制的外国实体之间为维持“受控制外国实体”在2025年1月2日之前已开展的“涵盖活动”而进行的交易；（2）为履行在2025年1月2日之前已经达成的、有约束力但尚未履行的资本承诺而在2025年1月2日之后进行的交易（例如出资）。
（五）违规的法律后果
根据最终规则第850.601至850.604节，该规则下的违规行为包括：（1）实施该规则所禁止的任何行为（包括实施“被禁交易”）；（2）未能在规定时限内以规定的方式实施该规则所要求的任何行为（包括未按要求申报“应申报交易”）；（3）在提交该规则所要求的信息时或与财政部沟通的过程中作出重大的虚假或误导性陈述、声明或证明，或者伪造、隐瞒或遗漏任何重大事实；（4）规避、试图规避、导致违反、试图违反或共谋违反该规则的规定。
根据最终规则第850.701和第850.703节，上述违规行为的法律后果包括：（1）美国财政部可对任何违规者处以民事罚款，每次违规行为的民事罚款金额上限为250,000美元（按通胀率调整，2024年为368,136美元）或违规交易额的两倍（以两者中较高者为准）；（2）财政部可将潜在的刑事违规行为移交给美国司法部，违规者在定罪后可能会被处以最高100万美元的刑事罚款和/或最高20年的监禁；（3）财政部长在与相关机构负责人协商后，可采取行动宣布相关交易无效或以其他方式强制剥离在该规则生效日后达成的任何“被禁交易”。
三、影响及建议
该最终规则限制了“美国人士”及其“受控制外国实体”投资于中国的半导体和微电子、量子信息技术和人工智能行业，受影响的既包括属于“美国人士”范围的产业投资者和财务投资者，也包括拥有美国国籍和美国绿卡的自然人。为避免被处罚的风险，前者需要对照最终规则的规定，检视自己拟新投资或追加投资的企业或者拟投资的基金所计划新投资或追加投资的企业所从事的业务是否属于“涵盖活动”，并为此开展“合理和勤勉的尽职调查”；检视自己的投资活动属于“涵盖交易”还是“例外交易”，并合理设计交易架构。拥有美国国籍或美国绿卡的自然人还需要检视自己创办或计划创办的企业是否从事“涵盖活动”，自己担任高管的企业或基金是否将要开展“涵盖交易”，并回避参与某些决策活动，其中一些人或需考虑放弃美国国籍或绿卡。
最终规则对相关行业的中国企业的融资、上市、股权结构调整以及对外投资等都将造成影响。即使企业所从事的业务不属于“被禁交易”对应的“涵盖活动”而只属于“应申报交易”对应的“涵盖活动”，美资也可能谨慎投资，且不从事“涵盖活动”的企业也可能面临美资严苛的尽职调查（以确认企业不从事“涵盖活动”）。已上市企业的股票交易暂时不受影响，但对于尚在上市进程中的企业，接受美资受到限制。对于已经获得“美国人士”投资的企业，“美国人士”出售股权一般不受限制（除非买方是“美国人士”或“受控制外国实体”），但增持股权将受到限制。此外，如果“美国人士”直接或间接持有某中国企业50%以上表决权或董事会投票权，或者担任其普通合伙人、管理人员或同等人员，则该中国企业将属于“受控制外国实体”，未来其从事“涵盖交易”将被“美国人士”禁止或限制。
相关中国企业需要尽快梳理具有美国背景的现有投资者和潜在投资者，全面评估最终规则的影响，采取适当的应对措施。需要注意的是，在接受投资者的尽职调查或者配合投资者向美国财政部提交申报材料时，应严格遵守中国关于国家安全、数据合规、个人信息保护等方面的法律法规。
最后，最终规则目前适用的领域有限，但可能只是美方的“投石问路”，未来可能扩大“涵盖活动”和/或“涵盖交易”的范围，且其他一些国家和地区可能效仿美国，出台类似的限制对华投资的规则。因此，目前不受最终规则影响的企业也应密切关注相关动向，研判风险，提早应对。
（为阅读便利，略去脚注）
