2021年6月，四川省资阳市纪委监委在办理上级交办有关问题线索时，发现资阳市公安局治安管理支队原副支队长马某涉嫌职务违法犯罪问题，马某被立案审查调查并被采取留置措施。

经查，2012年2月，时任资阳市公安局治安支队行动大队大队长马某在调查某酒店涉罪问题时，现场查获多名涉案人员，并扣押账本、票据等书证。由于有他人打招呼，马某在明知该酒店老板涉嫌犯罪行为较重、涉案金额较大的情况下，仍严重违反规定，按照一般刑事犯罪进行立案侦查。

案件查办过程中，马某接受案件关联人吃请并收受好处费1万元，在案件事实未查清、采取取保候审方式处置可能导致犯罪嫌疑人串供的情况下，违规对相关嫌疑人变更强制措施。马某还故意不收集有罪证据、违规提供卷宗材料供律师查阅，致使犯罪嫌疑人未被及时追究刑事责任。

2022年2月，马某因严重违纪违法涉嫌职务犯罪，被开除党籍、开除公职。2022年5月，马某因犯徇私枉法罪，被判处有期徒刑五年，违法所得1万元予以追缴，上缴国库。其余涉案人员均另案处理。

纪法依据

《中国共产党纪律处分条例》第二十七条 党组织在纪律审查中发现党员有贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊、浪费国家资财等违反法律涉嫌犯罪行为的，应当给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。

《中华人民共和国公职人员政务处分法》第二十五条 公职人员违法取得的财物和用于违法行为的本人财物，除依法应当由其他机关没收、追缴或者责令退赔的，由监察机关没收、追缴或者责令退赔；应当退还原所有人或者原持有人的，依法予以退还；属于国家财产或者不应当退还以及无法退还的，上缴国库。

《中华人民共和国刑法》第三百九十九条 司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

来源：中国纪检监察报

从四川省广元市公安局一级高级警长罗剑红案说起

明知他人无罪而使其受追诉如何认定

特邀嘉宾

李雄芝 广元市纪委监委第九审查调查室副主任

毛 静 广元市纪委监委案件审理室副主任

冯 英 广元市昭化区人民检察院党组成员、第一检察部主任

梁 才 广元市昭化区人民法院刑事审判庭审判员

这是一起党员领导干部徇情枉法，对明知是无罪的人而使其被立案侦查的典型案件。本案中，罗剑红借款给管理和服务对象以获取大额回报，是受贿还是违反廉洁纪律？其在广元市公安局网络安全管理系统应用项目中收取干股并获得分红，应如何认定？辩护人提出，罗剑红徇私枉法罪中，刘某最终并未被追究刑事责任，罗剑红犯罪情节轻微，应免除处罚，如何看待该辩护意见？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

基本案情：

罗剑红，男，1992年6月加入中国共产党，曾任四川省广元市公安局办公室主任，广元市公安局党委委员、副局长等职，案发前系广元市公安局一级高级警长。

违反廉洁纪律。2019年至2020年，广元某商贸公司实际控制人魏某因资金紧张，向罗剑红借款共计80万元人民币(币种下同)，后魏某归还罗剑红本金及利息共计100万元，罗剑红从中获利20万元。

受贿罪。2012年至2021年，罗剑红在任广元市公安局党委委员、副局长期间，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人所送财物共计148.8万元。

其中，2017年至2021年，罗剑红利用职务上的便利，为某科技公司承揽广元市公安局网络安全管理系统应用项目提供帮助，并与该公司法定代表人但某某约定收取该项目利润的30%作为分红。后罗剑红收受该项目干股分红款共计52万元。2021年，罗剑红将该分红款中的35万元投入某服务采购项目，占股10%。

徇私枉法罪。2018年，四川某劳务公司法定代表人李某某与工程承包商刘某因合伙投资产生经济纠纷，李某某向剑阁县公安局控告刘某诈骗其300万元，县公安局受案初查后作出不予立案决定。在李某某请托下，时任广元市公安局党委委员、副局长的罗剑红向剑阁县公安局有关人员施压，迫使剑阁县公安局以涉嫌诈骗罪对刘某刑事立案并采取强制措施，后刘某归还李某某300万元本金及利息。李某某为感谢罗剑红帮助，送给罗剑红现金2万元。此后，该案移送剑阁县人民检察院审查起诉，剑阁县检察院经审查认为刘某的行为不构成诈骗犯罪，后剑阁县公安局撤回起诉并撤销案件。

查处过程：

【立案审查调查】2021年9月29日，经广元市委批准，广元市纪委监委对罗剑红涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查。同年9月30日，经四川省监委批准，对其采取留置措施。同年12月17日，对罗剑红延长留置时间3个月。

【移送审查起诉】2022年3月28日，广元市监委将罗剑红涉嫌受贿罪、徇私枉法罪一案移送广元市昭化区人民检察院依法审查起诉。

【党纪政务处分】2022年4月13日，罗剑红受到开除党籍、开除公职处分。

【提起公诉】2022年5月13日，昭化区人民检察院以罗剑红涉嫌受贿罪、徇私枉法罪向昭化区人民法院提起公诉。

【一审判决】2022年9月5日，昭化区人民法院以罗剑红犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金30万元。判决现已生效。

本案中，罗剑红借款给管理和服务对象以获取大额回报，应认定为受贿还是违反廉洁纪律？

李雄芝：罗剑红案是近年来广元市纪委监委立案查处的政法系统违纪违法典型案例。除了涉嫌徇私枉法罪外，罗剑红还存在民间借贷、投资入股等违纪行为与收受干股型职务犯罪行为相互交织的情况，刑民交织引发的纪法罪认定问题是本案的关键难题。

2019年2月至2020年8月，魏某因资金紧张，两次向罗剑红借款人民币共计80万元。双方未约定借款利息和还款时间。后魏某归还本金并支付利息共计100万元，罗剑红从中获利20万元。有观点认为，罗剑红上述行为系以民间借贷名义实施的受贿行为。经研讨分析，我们不同意该观点，理由如下：第一，罗剑红不具备“为他人谋取利益”的主观意图和客观行为。根据刑法第三百八十五条规定，受贿罪需有“为他人谋取利益”这一构成要件，即行为人接受他人请托，利用职权或者职务上的影响为其提供帮助或谋取利益，包括承诺、实施和实现三个行为。本案中，魏某未向罗剑红提出过任何具体请托事项，罗剑红也未承诺或实施为魏某谋取利益的客观行为，不符合受贿罪的构成要件。

第二，罗剑红与魏某的民间借贷关系真实存在。相关证据证明，魏某主动向罗剑红借款缘于其真实的资金需求，该80万元亦实际用于魏某公司的经营周转。同时，该借贷行为基于双方自愿原则，借款利息也系魏某自愿主动支付，在审查调查中，未发现罗剑红主动要求甚至强行向魏某高息出借资金，或者以借贷方式进行权力寻租的情况。综上，我们认为该借贷行为事由正当、合理，罗剑红与魏某之间成立真实的民间借贷关系，其通过借款收息方式获得该笔20万元不应认定为受贿。

毛静：根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定，罗剑红与魏某的借贷关系成立于2020年8月20日之前，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案中，罗剑红借款80万元给魏某，实际获取利息20万元，借款期限一年半，年利率未超过24%，属于法律应当保护的范围。但罗剑红作为党员领导干部，理应受到更严格的约束。根据党纪处分条例第九十条规定，通过民间借贷等金融活动获取大额回报，影响公正执行公务的，应认定为违反廉洁纪律。这里的“大额回报”不完全等同于“高额利息”，包括约定利息过高、获利金额较大情况；“影响公正执行公务”是指存在影响公正执行公务的可能，而不是实际发生了影响公正执行公务的行为或者结果。

本案中，一方面，罗剑红借款给魏某的利率明显高于同期同档贷款基准利率，且已实际获得大额收益，应认定为“通过民间借贷等金融活动获取大额回报”。另一方面，罗剑红作为广元市公安局党委委员、副局长，分管行政审批、执法管理等工作，魏某公司所经营的业务属于罗剑红管理的范围，魏某系其管理和服务对象，罗剑红借款给魏某获取大额回报，存在影响公正执行公务的可能，侵犯了其职务的廉洁性。综上，应认定罗剑红的该行为违反廉洁纪律。

罗剑红在广元市公安局网络安全管理系统应用项目中收取干股并获得分红，应如何认定？

毛静：2017年至2021年，罗剑红利用担任广元市公安局党委委员、副局长的职务便利，为某科技公司承揽该局网络安全管理系统应用项目提供帮助，该公司法定代表人但某某为感谢罗剑红的帮助，承诺将该系统运营利润的30%作为分红送给罗剑红，罗剑红表示同意。经查，罗剑红共收受该项目干股分红款52万元。2021年，罗剑红将项目分红款中的35万元投入某服务采购项目，占股10%。截至案发，该服务采购项目尚未分红。对于该起事实，一种观点认为，罗剑红的行为系违规从事营利活动，应认定为违反廉洁纪律；另一种观点认为，罗剑红利用职务上的便利，为他人在项目承揽方面提供帮助，并收受项目分红，系受贿犯罪。经分析讨论，我们认为罗剑红的行为构成受贿罪。

根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。干股是指未出资而获得的股份，股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。实践中，认定党员领导干部“入股项目获取分红”是违规从事营利活动还是受贿，关键看是否实际出资。如果实际出资入股，所获取的利润分红与其实际出资股份相对应，一般属于违规从事营利活动，认定为违反廉洁纪律。如果行为人实际出资入股，又利用职务便利为相关经营活动提供便利条件，所获取的利润分红超出其本应获得的份额，超出部分一般应认定为受贿犯罪。如果行为人未实际出资入股，且利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，则以受贿论处。本案中，罗剑红利用职务上的便利为但某某谋取利益，其在该局网络安全管理系统应用项目中未实际出资，却收受分红款，构成受贿罪既遂，受贿数额即其实际获得的分红款52万元。此外，罗剑红将该局网络安全管理系统应用项目干股分红中的35万元投入另一项目，系对其受贿所得的处置，该行为应认定为违规从事营利活动，属于违反廉洁纪律。据此，我委依法将罗剑红该笔受贿事实移送检察机关审查起诉，并最终获得法院支持。

刘某诈骗李某某300万元事实成立与否与本案有何关联？辩护人提出，刘某最终并未被追究刑事责任，罗剑红犯罪情节轻微，应免除处罚，如何看待该辩护意见？

李雄芝：根据刑法规定，徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，司法工作人员对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，以追究刑事责任为目的立案、侦查、起诉、审判的，应以徇私枉法罪对其予以立案。

本案中，刘某的行为是否成立诈骗罪，是认定罗剑红是否构成徇私枉法罪的关键。若刘某诈骗李某某300万元的事实不成立，罗剑红向县公安机关施压使得刘某受追诉的行为则构成徇私枉法罪。

根据刑法规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，刘某与李某某和某高速路建设项目总承包方甲工程公司签订协议，约定两人共同承包该项目部分工程，并共同出资800万元人民币。在履行协议过程中，李某某将300万元转账给刘某，让刘某转给甲工程公司。因刘某此前已转给该公司200万元，其担心将钱全部转给甲工程公司风险大，故未将李某某的300万元转给该公司，而是挪作他用。后因政策原因，该项目迟迟未开工，甲工程公司被解除项目总承包人身份，李某某欲撤回投资，要求刘某退回300万元。刘某因资金紧张，未第一时间归还李某某，遂向李某某出具退款本息承诺书，承诺甲工程公司归还刘某200万元本息后，便立即凑足金额归还李某某300万元及利息。由此可见，刘某虽将该300万元挪作他用，但其具有偿还意愿，并承诺履行还款义务，并无非法占有该300万元的主观目的，罗剑红和李某某对此亦知情。综上，我们认为刘某与李某某之间的纠纷系民事经济纠纷，刘某不构成诈骗罪。罗剑红利用职权干预刑事司法活动，使无罪的刘某受到刑事追究，构成徇私枉法罪。

冯英：本案中，辩护人提出刘某最终未被追究刑事责任，罗剑红犯罪情节轻微，应免除处罚。公诉机关对该辩护意见不予支持。

根据刑法规定，徇私枉法罪需行为人具有徇私、徇情的主观故意，过失不构成此罪。“明知是无罪的人”，是指行为人明知相对人没有实施犯罪行为或者行为依法不成立犯罪。经查，罗剑红明知剑阁县公安局对该案作出不予立案决定系正当、合理的。但其在接受李某某请托后，出于徇情目的，利用职务便利，向剑阁县公安局相关负责人施压，明确要求对刘某以诈骗罪立案，以追回李某某300万元投资款，并表示如果县公安局不同意立案，市局可以撤销县局不予立案决定，并影响该县局考核。后县公安局在罗剑红要求下，以诈骗罪对刘某立案侦查，并将其刑事拘留数日。

由此可见，罗剑红的行为是造成刘某无罪而被立案侦查并受到刑事拘留的主要原因，罗剑红具有徇情枉法的主观故意。客观上，罗剑红以违法手段干预民事纠纷，造成刘某被采取强制措施，并被移送检察院审查起诉。虽然该案最终被撤销，但侵犯了刘某的人身权益，亦浪费了司法资源。综上，罗剑红出于徇情目的，通过干预司法，使得刘某无罪而被追诉，构成徇私枉法罪，应严肃追究其刑事责任。

罗剑红徇私枉法后又收受李某某2万元应该如何认定？本案在量刑时有何考量？

梁才：罗剑红作为司法工作人员，为帮助李某某收回300万元投资款，徇情枉法，明知刘某是无罪的人而使其受追诉，罗剑红构成徇私枉法罪，但其事后收受李某某因感谢所送财物2万元的行为是否还要单独评价为受贿存在争议。法院审理认为，根据刑法第三百九十九条第四款规定，司法工作人员收受贿赂，有徇私枉法等行为的，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，罗剑红的行为依照徇私枉法罪处罚更重，其收受李某某2万元感谢费的行为系受贿，但该2万元不应当计入其受贿总额中。若将该2万元计入其受贿总额，实际上系数罪并罚，与刑法规定的择一重罪处罚相违背。因此，应认定罗剑红构成徇私枉法罪，2万元系其违法犯罪所得，纳入犯罪情节予以考量，依法予以没收。

本案中，罗剑红犯受贿罪，受贿金额为148.8万元，数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；犯徇私枉法罪，应当判处五年以下有期徒刑或者拘役。一人犯数罪，应数罪并罚。综合考虑其自首、积极退缴全部赃款、自愿认罪认罚等量刑情节，本院最终对罗剑红以受贿罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30万元；以徇私枉法罪判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，执行有期徒刑四年，并处罚金30万元。

高检发释字第2006-2号：涉嫌下列情形之一的，应予立案，（一）对明知是无罪的人，采取伪造、隐匿、毁灭证明或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，以追究刑事责任为目的进行立案、侦查（含采取强制措施）、起诉、审判的；（二）对明知是有罪的人，即对明知有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查（含采取强制措施）、起诉、审判的；

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