美国联邦最高法院受理TikTok案，到底是什么意思？
文摘
2024-12-20 18:03
上海
本文不构成对任何主体的法律意见，如有法律问题请咨询律师或其他专业人士。2024年12月18日，美国联邦最高法院发布命令，正式受理TikTok案。法院将审查《保护美国人免受外国对手控制应用影响法案》（PAFACA）是否违反第一修正案，且已安排在2025年1月10日就该案举行两个小时的开庭。联邦最高法院的开庭通常都有音频直播，大家可以届时自行围观。联邦最高法院的这个命令，到底是什么意思？如我们上一篇文章所述，TikTok在华盛顿特区巡回上诉法院完全败诉，他们将面临2025年1月19日的强制关停。原审法官认为，尽管PAFACA法案构成对言论的管制，需要按照严格标准进行审查，但由于剥离TikTok具有重大的国家安全利益，三名法官仍然一致认为PAFACA法案合宪。PAFACA法案特别规定，有关该法案效力的争议由巡回上诉法院一审。巡回上诉法院通常是二审法院，也是终审法院。判决作出后，TikTok是否能够上诉将取决于联邦最高法院是否同意受理案件。联邦最高法院受理案件具有高度的选择性，他们会在7000多件申请之中选择约100件发放调卷令（writ of certiorari）进行处理。在判决作出后，TikTok先向原审法院申请暂停法案实施的临时禁令（injunction），在原审法院迅速驳回申请之后，他们再向联邦最高法院重新提出临时禁令的申请。根据美国联邦民事诉讼法，当事人对临时禁令的决定是有上诉权的。如果原审法院驳回临时禁令的申请，当事人可以通过上诉或提交新申请的方式，由上级法院处理。在这样的情况下，即便联邦最高法院不发放调卷令，拒绝对案件实体问题进行审理，也必须审查TikTok的临时禁令申请。这个案子，联邦最高法院横竖是躲不过去了。TikTok的律师钻的这个空子，归根结底还是来源于PAFACA法案开的后门。法案让二审法院来做一审，尽管在美国立法史上不算绝无仅有，但也会产生很多程序上的新问题。联邦最高法院发布的命令非常有趣。在这短短一页纸里，大法官们暗示，你们绕这一大圈，不就是为了让我们不得不审理这个案件吗？也别用临时禁令做幌子了，你们提交的临时禁令申请，我就视为调卷令申请。我现在正式下发调卷令，审理本案的实体问题。面对联邦最高法院的调卷令，TikTok的措辞相对谨慎。他们的措辞是，我们“乐见”（pleased）联邦最高法院受理本案，并且相信法院会支持TikTok的主张。TikTok的谨慎是有道理的，目前要讨论联邦最高法院的倾向性意见还为时尚早，但有一点是确认的：联邦最高法院愿意受理案件，预示着他们对原审法院的判决不太满意，自己要拿过笔来重新写。但不一定是对判决结果不满意，也可能只是对说理不满意。坦白说，我自己对原审法院的判决也不太信服。原审法院一方面承认对PAFACA法案应当进行严格审查，另一方面又认为政府举证的国家安全利益足以通过严格审查，多多少少有些自相矛盾。严格审查是指，如果政府行为极大地限制了言论，政府需要证明其具有迫切的（compelling）的公共目的，且除此之外，没有其他对言论影响更小的替代措施（least restrictive）。如果不能满足这一苛刻的条件，相应的政府行为就是无效的。通常情况下，政府非常难以证明他们采取的行动是最小限制性的。因此，法院一旦认定适用严格审查标准，几乎就意味着政府方的败诉。但在TikTok案里，政府方居然还是胜诉了。法院的具体理由，比如拆解源代码不可行，对美国公众进行信息披露不充分，等等，我看来都不是特别有说服力。联邦最高法院受理TikTok案，可能会有如下几种走向：第一，认同原审法院的判决结果，但认为原审法院说理错误，TikTok继续面对关停风险。在一审庭审过程中，法官特别关注过O'Brien案（391 U.S. 367 (1968)）。该案中，法院认为政府对表达性行为（expressive conduct）的管制可以适用中等审查标准，而无需适用严格审查标准。不过最终判决没有对该案进行特别深入的分析。类似地，我们不能排除联邦最高法院作出一个判例，针对外国对手（foreign adversary）控制的美国公司的言论管制，也可以不适用严格审查标准。这样不止是TikTok，以后联邦政府可以放心大胆地对所有中国背景的公司实施管制。在这种情况下，联邦最高法院不光不是拯救TikTok的天使，还会是给TikTok的棺材板敲上最后一颗钉子的掘墓人。第二，不认同原审法院的判决结果，认为政府举证无法通过严格审查，直接改判或要求原审法院重审。如前文所分析，我很难想象联邦最高法院会如何论述对TikTok的关停措施可以通过严格审查。如果联邦最高法院有心挽救TikTok，他们可以在严格审查的框架下，作出对TikTok有利的决定，认为PAFACA法案全部或部分无效。至少明确规定名字节跳动和TikTok公司不得在美国运营的条款无效，而将决定权留给美国总统。这样，TikTok将可以再获生机，而且在短时间内都可以保证在美国的正常运营。从TikTok律师提交的申请的语气来看，他们对于第二种结果也没有那么强的预期。他们的措辞是，至少多留一点时间，给联邦最高法院喘口气（create breathing room），不要那么轻率地做决定。不论联邦最高法院最终决定如何，都至少发一个禁止令，让法案不要那么快地实施，给各方缓冲和沟通的空间。这个可能性是确实存在的。如果联邦最高法院不想介入TikTok案，他们大可以拖上几个月，然后再处理TikTok案的申请。既然他们选择此时介入，又选择在2025年1月10日开庭，一定会在2025年1月19日之前有个结果。九天的时间，起草一份重大法律问题的判决书稍显匆忙，但起草一份简单的临时禁令的决定是完全有可能的。这种可能性大概也是TikTok最想争取的结果。在整个TikTok案件引述的数十个案例之中，最引人注目的无疑是联邦最高法院于今年7月刚判决的NetChoice案。该案的主要争议焦点与TikTok案关系不大，各方反复讨论的是特朗普任命的巴雷特大法官的附随意见。巴雷特大法官提出，过去有诸多案例认为美国公司和自然人一样，受到第一修正案的保护。其背后的逻辑是美国公司是由受到第一修正案保护的自然人组成的，所以同样受到保护。而2020年的Open Society案（591 U. S. 430 (2020)）明确，注册在外国的公司不受到第一修正案的保护。那么，如果社交平台的决策者和领导层都在美国之外，他们控制在美国公司实施内容编辑行为，他们的行为还会同等受到第一修正案的保护吗？或者，如果他们在美国本地聘请了员工来实际执行，又该怎么算呢？对于这些问题，巴雷特大法官没有回答，只是说，这个问题每个平台的分析结论都不一样，需要有深入的事实分析。巴雷特大法官的言下之意非常明显。如果按照Open Society案的判决，法院只需要根据公司注册形式来确定公司的权利保护范围，她大可不必提出这些问题。她提出这些问题背后的潜台词是，美国社交平台在境外生成的算法很可能是不受第一修正案保护的，即便这些算法由美国员工在美国境内具体实施。那么，TikTok在联邦最高法院的庭审中一定会被反复询问：你们的算法是谁制作的，你们的算法是谁执行的，他们都是美国人吗？当然了，这只是巴雷特大法官的个人意见。TikTok案的走势如何，还需要看其他八名大法官的态度。可以想见，联邦最高法院决定受理TikTok案，一定是做好了准备，要对巴雷特之问有所回应了。
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