作者｜陈晓峰（上海律师，微信号：brianchen0323）
首发：高杉LEGAL（ID：gaoshanLEGAL）
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商场、购物中心在经营过程中，背景音乐、活动策划、海报宣传等时刻存在著作权侵权的风险。虽然商场、购物中心可以将具体事务外包给第三方，并通过合同将侵权责任转移给该方，但是该约定仅对合同相对方有约束力，不能用来对抗著作权人主张权利。一旦发生著作权侵权，商场及购物中心仍须谨慎对待，并做好充分准备，以应对权利人主张权利。本文归纳了商场、购物中心著作权侵权的3种主要场景后总结并梳理了著作权侵权诉讼中11条抗辩思路和主张。 为营造舒适的购物氛围、提升消费者购物体验和愉悦度，大部分购物中心均会播放适合商场主题的背景音乐。但如该些背景音乐并没有获得权利人许可，将可能面临被权利人追究侵权责任的风险。根据《著作权法》第10条第9款，著作权人享有“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”，购物中心未经歌曲权利人同意播放歌曲作为背景音乐，属于侵犯权利人表演权的行为，应当予以禁止。 为吸引消费者关注，大型购物广场通常会定期或不定期举办各种不同的主题活动或者展览，主打主题式购物体验的购物中心更是如此。虽然此类活动策划或者展览布置大多被商场外包给签约合作的策划公司来安排或执行布置，但是商场仍然不能避免因为未尽到必要的审核义务而被追究责任的风险。 在重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民初字第00015号艾影（上海）商贸有限公司与重庆万达广场物业管理有限公司,重庆万州广场物业管理有限公司万州分公司等著作权权属、侵权纠纷一审民事判决书（下称“万达广场案”）中，法院认为：“被告万达商业公司是动漫展活动的主办方和受益人，虽然是委托被告亿众传媒公司具体执行，但万达商业公司对涉及的知识产权问题未尽到必要的审查、注意义务，尽管其在与亿众传媒公司的合同中约定所有责任由亿众传媒公司承担，但不能对抗第三人，不能免除其对原告的侵权责任，其侵权行为造成了原告的损失，应当承担赔偿责任……本案的侵权行为是上述二被告共同实施，二被告应当承担连带赔偿责任。”商场、购物中心在促销推广等时，张贴海报是最长用的一种方式，但是如审核疏忽，海报所用图片、照片甚至字体都有可能成为侵权风险点。在安徽省高级人民法院（2017）皖民终43号艾影（上海）商贸有限公司与合肥大溪地文化娱乐有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书中，法院认为：“大溪地公司在举办大溪地KTV周年庆活动中，未经著作权人艾影公司的许可，在经营场所摆放‘哆啦A梦’卡通模型及宣传海报，侵犯了艾影公司享有的涉案著作权。” 类似上述万达广场案等其他案件，被告通常会从原告主体不适格、被诉侵权之客体有合法来源、赔礼道歉不具有法律基础等几个方面进行抗辩。笔者结合著作权侵权抗辩实践，辅以案例以供参考，梳理适合商场、购物中心著作权侵权场景的11条抗辩思路和主张。（笔者注：以下案例并非均为购物中心或商场为被告的案例，但足以说明所列侵权抗辩主张。） 《民事诉讼法》（2017）第119条、《著作权法》（2010）第11条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002）第7条等对提起著作权侵权诉讼之原告身份及举证做了规定，只有拥有著作权的公民、法人或其他组织才可以主张著作权权利。在安徽省合肥市中级人民法院（2007）合民三初字第133号广东大圣文化传播有限公司诉中国移动通信集团安徽有限公司等著作权侵权纠纷案中，法院认为：“根据该份转让协议，著作财产权转让之后，受让方北京飞乐公司成为新的著作财产权人。此时，杨斌已丧失了涉案音乐作品著作财产权人的法律地位，其无权处分著作财产权……原告非权利人，因此，其主张两被告侵权没有事实和法律依据，本院对原告的诉讼请求，予以驳回。” 《著作权法》（2010）第21条规定：“公民的作品，其发表权、本法第10条第1款第（5）项至第（17）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。”同时规定“法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、本法第10条第1款第（5）项至第（17）项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。” 在湖北省高级人民法院（2017）鄂民终71号上海美术电影制片厂有限公司、武汉新金珠宝首饰有限公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷案中，法院认为：“上述两个时间（笔者注：公证时间以及合同签订时间）均晚于2012年12月31日（笔者注：权利保护期限最后一日）。因此，不论新金公司向深圳明丰珠宝首饰有限公司订制、采购，并以自己名义宣传、销售的商品2016猴年贺岁金钞及网络广告中是否使用了与动画片《大闹天宫》中孙悟空美术形象相同或近似的美术图案，均不构成对动画片《大闹天宫》中孙悟空美术形象的复制权、发行权、信息网络传播权等权利的侵害。” 《著作权法实施条例》（2013）第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”最高人民法院（2015）民申字第1665号马琦与乐山市文化广播影视新闻出版局、唐长寿著作权权属纠纷申请再审民事裁定书中，法院认为：“当事人主张保护的客体是否构成著作权法意义上的作品是法院审理该类案件必须首先审查的问题”，法院分析认为“作品的表达形式应当是作者独立完成且不同于公有领域存在的和他人在先作品的表达形式……由于是对文物点名称、年代、形状、数量、大小等事实的客观描述，受上述基本事实信息真实、客观、准确要求的限制，其文字选择有限，表达方式相对固定，亦不具有独创性。一审、二审判决依据著作权法实施条例的相关规定认定其不构成作品，认定事实和适用法律并无不当”。 主要根据《公证法》（2015）以及《公证程序规则》（2006）等，审查公证是否符合公证程序、公证文书是否瑕疵、取证方式和取证行为人是否满足合法性要求等。《著作权法》（2010）第53条：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。” 管理方在与宣传、策划等供应商或合作伙伴合作时，仔细审核供应商或合作伙伴提供的或投入使用的素材、物品、文案等，如有可疑，应当及时要求供应商或合作伙伴提供相关许可授权或合法来源，如许可授权或来源存疑的，应当谨慎对待。福建省高级人民法院（2014）闽民终字第240号广东星外星公司与福州世纪联华公司、福州绿野时代公司侵害作品发行权纠纷二审民事判决书中，法院认为：“狄宝龙公司是依法成立并取得音像制品经营许可的法人，绿野公司同样是依法成立并具有音像制品区域性连锁经营（零售）的法人。2012年4月，绿野公司接受狄宝龙公司的委托销售涉案音像制品，绿野公司又向世纪联华公司供货上述音像制品。涉案音像制品标有中国音像编码号，光盘上有SID标识，属合法出版物，系履行合法手续出版并经有资质的公司发行。因此，世纪联华公司、绿野公司销售的涉案音像制品具有合法来源，依法不承担民事赔偿责任。” 权利用尽原则是知识产权法立法和实践确立的一项重要原则，是指受知识产权法保护的产品或作品，在被知识产权人或其授权人投人市场流通领域后，权利人对该产品享有的专用销售权利或对作品的专用发行权利即行用尽。权利用尽原则比较容易理解，案例也较多，笔者在本文列举的两个案例，均是被告主张权利用尽、但最终法院认定不适用该原则。 上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五（知）终字第312号上海某像有限公司与某石国际音乐股份有限公司侵害录音录像制作者权纠纷一案二审民事判决书中，法院认为：“由于某像公司的库存专辑未进入流通领域，其销售库存的行为属于首次销售，不适用权利穷竭原则。关于零售商的退货部分，由于退货的本质是商品所有权返还原主，而非商品继续向下游环节流通，故退货专辑回到某像公司后就属于退出流通领域的商品，某像公司再次销售这些专辑仍属于将商品投入流通领域的首次销售行为，也不适用权利穷竭原则。”温州市中级人民法院（2005）温民三初字第24号温州市嘉泰激光科技有限公司与深圳市大族激光科技股份有限公司一案一审民事判决书中，法院认为：“著作权人发行权权利用尽原则就一般作品来说，人们比较容易理解，但对计算机软件这一特殊作品而言，由于软件开发商营销方式的多样性，并非所有的软件合法复制品均存在发行权用尽——如软件开发商对特定客户以使用许可协议方式约定使用主体和使用范围的条件下提供的合法复制品就不存在发行权用尽。”“实质性相似”+“接触”是用来分析和判断作品著作权侵权的主要方法。“接触”并不以实际接触为标准，通常分为两种：一是作品未发表但有证据证明被指侵权人实际接触了该作品，二是作品已发表，处于公之于众的状态。“实质性相似”则需要复杂的分析与对比。在北京市东城区人民法院(2016)京0101民初16371号杨伟时与安乐影片有限公司、安乐（北京）电影发行有限公司等著作权权属、侵权纠纷一审民事判决书中，法院分析：“根据侵害著作权判定的一般原理，侵害著作权的构成要件为‘接触加实质性相似’。根据本案已查明的事实，原告最早于2010年9月19日将涉案剧本发布在其QQ空间日志中，后又发布在剧本网，处于不特定的人能够通过正常途径接触并可以知悉的状态，故可以推定各被告具有接触涉案剧本的机会和可能，从而满足了侵害著作权构成要件中的接触条件。因此电影《捉妖记》中‘宴会吃小妖王脑’一场戏与涉案剧本中‘老油头儿宴请屯亲儿吃猴脑’一场戏的主要情节是否构成实质性相似，成为了认定各被告是否构成侵权的关键。”但是具体是否构成实质性相似，需要具体每个个案分析，在此不作展开。 根据《民法总则》（2017）第188条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。” 在广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初1733号广东咏声动漫股份有限公司与广州市越秀区美迪玩具商行、南昌著作权权属、侵权纠纷一审民事判决书中，关于被告抗辩原告起诉超过诉讼时效的问题，法院认为：“原告于2015年6月4日申请涉案公证保全，于2017年1月17日向本院提起本案诉讼，因被告无证据证实原告在申请保全之前即已知晓被告侵权事实，故原告起诉并未超过法律规定的诉讼时效，被告该项抗辩缺乏依据，本院不予采信。”《著作权法》第47、48条规定了须赔礼道歉的侵权行为，但是需注意，仅当涉及人身权利时，才可要求侵权方赔礼道歉。 在重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终2903号乐视网（天津）信息技术有限公司与未来电视有限公司、中国移动通信集团重庆有限公司等著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书中，法院认为：“未来公司的侵权行为并未涉及人身权利，故本院对乐视网公司请求判令未来公司向乐视公司赔礼道歉，消除影响的诉讼请求不予支持。”通常一旦侵权行为构成，权利人可以要求停止侵权行为，但如果侵权行为的停止不具有现实可能性乃至会损害社会公共利益时，权利人就不得要求停止侵权行为，但可以要求赔偿实施行为所造成的的经济损失。 广东省高级人民法院（2010）粤高法民三终字第12号深圳市建筑设计研究总院有限公司与烟台市建筑设计研究股份有限公司、烟台国际工程发展有限公司、丘建侵犯著作权纠纷上诉案中，法院认为：“其本应当承担停止侵权责任，但如本案判决停止侵权，则会影响“今日花园”众多业主的利益，为了保护社会公共利益，避免社会财富的浪费，上诉人享有的著作权也应当受到一定的限制，故上诉人要求停止侵权的主张，本院不予支持。”侵权赔偿数额的酌定一般应考虑涉案经营场所的经营规模和消费水平、主观过错程度等因素，在不同案件中对每部作品判决不同的赔偿金额正是综合考虑上述因素的结果。 在广州知识产权法院（2017）粤73民终497号广州酷狗计算机科技有限公司、淘宝（中国）软件有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书中，法院认为“综合考虑酷狗公司的经营规模较大、主观过错、被诉侵权歌曲的类型、知名度、酷狗公司侵权行为的性质、影响范围，淘宝公司、水渡石公司为制止侵权行为所支出费用的必要性及合理程度以及本案为关联案件之一等因素，依法酌情判定经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支并无不当。” 做好著作权侵权防范是减少和避免著作权侵权风险的重要手段，建议相关管理方应当做好如下事项： 一）注重对市场、运营人员知识产权意识的培训与培养，完善文案、广告、宣传的发布流程和制度，环节中应当加入法务部门或顾问律师的审核； 二）加强与宣传、策划等供应商或合作伙伴合作的合同模板的制定，要求加入著作权侵权的违约责任、要求供应商或合作伙伴提供素材等合法来源的证明材料等的条款； 三）上述供应商或合作伙伴入库前须做必要的检索，以知晓是否存在著作权侵权的相关纠纷，如有相关纠纷，应当分析案件中待入库的供应商或合作伙伴的责任承担； 四）仔细审核上述供应商或合作伙伴提供的或投入使用的素材、物品、文案等，如有可疑，应当及时要求供应商或合作伙伴提供相关许可授权、合法来源或者出具承诺，此处需注意二次创作、再创作仍可能引发与原著权利人的争议或纠纷； 五）培养证据留存意识，建议与上述供应商或合作伙伴关于宣传、策划方案等起草、定稿以邮件为唯一沟通方式，发生纠纷时，及时取证，必要时公证。*「高杉LEGAL」致力于中国民商法实务研究，由高杉峻（个人微信号：gaoshanlawyer）出品。投稿请寄：gaoshanLEGAL@163.com*
