日常生活中，有的朋友可能遇到过或者听说过这样一个问题。男女朋友在谈恋爱期间，女孩为了考验男孩会问这样一个问题：“我和你妈同时掉河里了，如果只能救一个你会救谁”？今天我们从刑法的角度来回答一下应该救谁。先救谁这个问题就涉及到了刑法中规定的不作为犯。
首先，对于犯罪构成要件的客观要件的规定要求犯罪要有危害行为，对于行为的规定分为作为犯和不作为犯。作为犯的本质在于违反了刑法的禁止性规定，也就是实施了刑法所不允许的行为。用通俗的语言来说就是刑法不允许你做的事情，你偏要做，比如：盗窃罪，抢劫罪，故意杀人罪，强奸罪，放火罪等。此外，我国刑法中的持有型犯罪属于作为犯。例如非法持有枪支弹药罪，非法持有毒品罪等属于作为犯。不作为犯是指没有履行应该履行的义务，违反了刑法的命令性规范。用通俗的语言来说就是刑法要求你去做，你偏不做，比如遗弃罪、逃税罪。
其次，关于不作为犯的成立条件的规定。成立不作为犯的前提是有作为的义务。例如，父亲张三见其孩子在湖中溺水，作为父亲是有救助的义务的，如果不履行该救助义务，孩子溺水而亡，张三的行为成立故意杀人罪，属于不作为犯。另外成立不作为犯还要求行为人具有履行义务的能力和回避危害结果的可能性。例如父亲虽然对溺水的儿子有救助的义务，但是如果父亲不会游泳，则不成立不作为犯。
再次，就是成立不作为犯的前提是行为人必须具有相应的作为义务。如何判断行为人是否具有“作为的义务”的本质在于行为人对处于危险境遇的人是否具有“保证人”的地位，是否具有保证他人安全的义务。如果仅仅是发现他人处于危险境地，是没有救助义务的，但是如果危险发生在发现者监控的区域内，发现者具有救助义务。比如：张三到游泳馆游泳抽筋时，其他游泳者是没有救助义务的，但是如果游泳馆的教练在场，则教练具有救助义务，如果教练装作没看见，不实施救助义务导致张三溺亡，则教练构成不作为犯罪。但是，成年人的日常生活行为，如谈恋爱、旅游、爬山、喝酒等，造成了社会所允许的风险，相互之间没有救助义务。
其他义务来源的实质在于行为人具有保障他人安全的义务，他人的安全依赖于行为人。刑法明文规定的义务不包括宪法以及刑法之外的其他法律所规定的抽象性，一般性的法律义务，这类法律义务在刑法分则条文没有明确规定，不能成为不作为犯罪义务的根据。同时在肯定行为人义务的同时，也应注意不同主体的义务顺序。当第一顺位义务人在场的情况下，第二顺位的义务人则不存在义务。或者对不同人有救助义务的同时，应优先救助第一顺序需要救助的人。这也就回答了文章开始的问题，当女朋友和妈妈同时掉河里先救妈妈导致女友溺亡不会构成犯罪，如果先救女友导致妈妈溺亡，有可能构成不作为的犯罪。
朱文亮
中共党员，法学本科，曾在公安机关刑警大队工作14年，办理过各类刑事案件，思维严谨，办案经验丰富。现就职于江苏瀛之志律师事务所。专业领域：刑事辩护 民商事诉讼与仲裁 婚姻家事。联系电话：18761396765。
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