根据法释〔2024〕11号规定分析“背靠背”条款
对施工企业下游合同的影响
01
“背靠背”条款
“背靠背”条款一般是指合同中负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在和第三人的相关合同中，收到相关款项作为其支付本合同相关款项前提条件的条款。“背靠背”条款在建设工程分包合同中大量存在，“背靠背”条款约定的具体内容可能不尽相同，但该条款的核心内容是以发包人支付工程款为前提，该条款历年来在司法实践中争议较大，裁决观点不一。
目前，在建筑行业，施工合同文本中常有“支付工程款时，均以收到业主款项为前提条件”等“背靠背”条款的类似描述。而随着最高人民法院《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）在2024年8月27日起施行，从条款内容、适用范围等方面探究“背靠背”条款，对施工企业风险防范、项目管理、诉讼维权等具有重要意义。
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法释〔2024〕11号法规
最高人民法院《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》(法释〔2024〕11号,2024年8月27日起施行，下称“批复”）
山东省高级人民法院：
你院《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》收悉。经研究，批复如下：
一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。
二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
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法释〔2024〕11号内容中的定义
人民法院报在2024年8月28日发布《保护中小企业的合法权益 促进各经营主体公平参与市场竞争》文章，其中载：“...鉴于《保障中小企业款项支付条例》（下称“支付条例”）中对机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的预算执行、政府投资项目不得垫资建设、付款期限等均有明确规定，故《批复》未将其纳入规范范围。对此类案件，应直接适用《保障中小企业款项支付条例》的相关规定加以处理。....因《保障中小企业款项支付条例》从2020年9月1日开始施行，根据溯及力的一般原则，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，虽然不能直接适用《批复》规定，但是最高人民法院处理该问题的态度是一贯的，为做好《批复》施行的衔接，最高人民法院将广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案、上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案、北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案作为示范案例纳入案例库，以统一裁判尺度”。
《保障中小企业款项支付条例》(国务院令第728号,2020年9月1日施行) 第3条 本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。
第15条 机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。
《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业〔2011〕300号）第4条 （三）建筑业。营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。
《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》（国统字〔2017〕213号）
1.大型、中型和小型企业须同时满足所列指标的下限，否则下划一档；微型企业只须满足所列指标中的一项即可。3.（2）营业收入，工业、建筑业、限额以上批发和零售业、限额以上住宿和餐饮业以及其他设置主营业务收入指标的行业，采用主营业务收入；
04
对施工企业下游合同影响
从上述定义可以推导出适用范围及对下游合同“背靠背”条款影响：
《批复》中“...没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息”与《支付条例》中“...未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”相冲突。但批复为法释〔2024〕11号，系司法解释且新发布。《支付条例》系国务院令第728号。根据法律位阶、时间顺序应适用《批复》内容。
《批复》于2024年8月27日施行。截止到2024年9月25日，通过“人民法院案例库”、“中国裁判文书网”2个官方公布案例网站查询，暂无适用《批复》的案例。
通过检索“背靠背条款”关键词条，在《批复》颁布前有9个涉及该词条的最高院案例。
通过对该9个案例查阅，发现部分案例对“背靠背”条款在法院认为部分进行过具体阐述。具体如下：
根据《批复》内容及上述案例推导出《批复》对下游合同“背靠背”条款影响
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分析《批复》的意义
鉴于《批复》近期才颁布，未有公布的司法案例可供查询分析。但根据人民法院报《保护中小企业的合法权益 促进各经营主体公平参与市场竞争》文章中“...《批复》对大型企业和中小企业之间以第三方支付款项作为付款条件的约定，在效力上予以否定性评价，并对相关条款无效后如何确定付款期限和违约责任作出规定，体现了依法保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益的鲜明态度，对防范化解金融风险、促进矛盾纠纷实质性化解具有重要意义...”。可以看出该《批复》是旨在维护中小企业权益。
建设集团及所属单位作为建筑企业，在建设施工合同中，以总承包、分包商身份承接项目。《批复》的颁布促使施工单位对合同的履约管理更加严格。以此，施工单位可以尝试从上游合同、下游合同两个维度去加强履约管理，保障企业合法权益。具体有：一是提高业主合同履约风险敏锐度。对合同履行中的风险因素进行跟踪，关注业主经营动态以及项目变更签证、中间计量、进度款回收等，防止资金链断裂以及项目进度与变更签证、进度款支付脱节，避免项目结算付款争议；重视项目履约过程中竣验和结算等重要节点资料的备案管理，明确和督促合同履约资料限时归档、保管，避免项目迁徙和人员流动造成重要债权资料缺失，确保项目结算顺利进行；项目管理人员与业主方、监理方、分包方间磋商项目履约事宜的电子证据需留存，在项目履行完毕前，有关记录、原始载体保存完整。二是强化下游合同过程精细化管理。根据业主合同，做好费用测算、项目分包的集体策划，厘清项目分包范围，做好分包项目验收、结算、付款等关键环节的资料对应、效力认可、原件留存工作；对结算、付款无争议的存在被诉风险的项目，各单位应进行资金规划，引导项目经理采用适当方式沟通，避免矛盾激化酿成被诉。
根据上述内容，各单位可根据《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业〔2011〕300号）、《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》（国统字〔2017〕213号）与当地工商、税务等行政部门进行积极沟通，自评企业类型。对照《批复》、《支付条例》，梳理与中小型供应商（含分包商、材料商等）间的合同条款，结合行业规范、双方交易习惯等积极履约，防范相应风险。同时，积极督促上游合同相对方严格按照合同进度节点履约，注重合同验收、结算等关键时间点书面材料及双方间电子函件等债权性资料留存，积极维护企业权益。
