案外人租赁权与申请执行人抵押权冲突案件的审查要点（2024年8月）

学术 2024-08-23 10:07 山东

作者：徐琛，上海市第二中级人民法院

来源：《人民司法》总第1035期

文章思维导图：

案外人租赁权与申请执行人抵押权冲突案件的审查要点

一、基本原则

附带租赁权的财产拍卖，会削弱财产的实际价值，降低市场购买积极性，可能导致流拍或低价成交。即使成功拍卖，买受人虽然获得了物权，但其占有、使用及收益等权能受限，仅能行使处分权，这不仅侵害了债权人的合法权益，也可能损害买受人的实际利益，并对法院强制执行的权威性和公信力产生负面影响。若没有租赁权的对抗，则不管拍卖结果如何，并不会影响各方利益。即使最终无法清偿债权，也是债务人资信不足的问题。然而不能完全认为物权优于债权，在维护物权与债权之间的平衡时，不能忽视租赁权作为物化的债权蕴含着法律保护弱者权利的理念，买卖不破租赁规则的设计目的在于保护弱势承租人阶层之生存利益，因为居住为人生之基本需要，屋价髙昂，购买不易，承租人多属经济上弱者，实有特别保护之必要。而在商事领域，如因所有权变动而剥夺承租人的租赁权，则承租人前期的投入损失将不可估量，不符合效率原则。解决两者冲突应遵循以下原则。

1.设立优先原则

民法典第四百零五条规定，抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第28条第2款规定：拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第24条第1款规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。以上法律法规确立了解决租赁权与抵押权冲突的基本原则，即设立优先原则。具体而言：

在财产归债务人所有且抵押权尚未设立的阶段，债务人享有物权的所有权能。在该阶段债务人与承租人依法签订租赁合同，并由承租人实际占有使用财产的，理应保护租赁合同效力和承租人对买受人的对抗效力，此时承租人为排除抵押权的执行，有权提起案外人执行异议之诉，其理论基础即是买卖不破租赁原则。实现抵押权而转让抵押财产时，在先的租赁权会影响申请执行人抵押权的实现，抵押人与承租人原有租赁关系不终止，承租人可继续租赁。

在财产被设立抵押权的阶段，抵押权人享有财产的交换价值，虽以不干涉抵押物收益为前提，但抵押物上已有负担，所有权人享有的权利受到了限制。在此阶段设定的租赁权，根据我国法律规定，第一，承租人租赁权不能对抗设立在先且已经办理抵押登记的抵押权,如果租赁权影响抵押权的实现,法院可除去租赁权后强制实现抵押权。主要理由是财产办理了抵押登记的，承租人可从公开途径查询到租赁物上的抵押情况，就表明其对承租的财产有物上负担是明知的，其自愿接受这一情况，并愿意承担由此带来的因抵押权实现导致的租赁权终止的风险。否则，若仍适用买卖不破租赁的原则，抵押权将会失去设立的意义。而承租人所遭受的损失，可依据租赁关系向出租人主张。第二，若抵押财产没有办理抵押登记，动产先抵押后出租的，承租人不知道也不应当知道财产已经抵押的情况下，仍应适用买卖不破租赁的原则，抵押权不具有对抗租赁权的效力，若承租人知道或者应当知道存在抵押权而仍愿意承租的,则表明其愿意承受相应风险,此时,抵押权能对抗租赁权，而不动产抵押合同成立并生效，抵押权因未办理抵押登记而未设立，债权人可以主张抵押人在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任，但债权人不能就抵押物主张优先受偿。

在法院已经查封、扣押财产的阶段，法院已经强制接管财产，债务人对财产的支配权和处分权均已丧失，只有名义上的所有权。在此情况下，设立租赁权可认可租赁合同效力，但对买受人不具有对抗效力。

2.利益平衡原则

在审理此类案件时,应综合考虑案外人的权利类型和效力、申请执行人的债权等因素,在利益平衡的基础上,判断案外人对房屋的实体权利能否对抗执行。执行程序中对租赁权的保护与去除牵涉到不同利益取舍，在处理租赁权与抵押权冲突时应使承租人与抵押权人双方的利益都得到充分考虑，争取共存、相容，达到合理的优化状态，即遵循利益平衡原则，在租赁权对抵押权的实现不影响时，可考虑附带租赁拍卖或支持承租人的优先购买权。

对于设立在后的租赁权，法院可除去租赁权后拍卖，但执行中有些租赁期限较短且不影响抵押权实现的，比如经过评估，拍卖所得价款已经足够还清借款，法院可带租拍卖或通过承租人的协助实现抵押权。前文提到的法院判决中止对涉案房产不负担租赁权变现，依照最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第28条第2款规定对涉案房产予以变现的案例即是该情况。该案的主要裁判理由是各方对于涉案房产存在租赁事实没有异议，涉案房产先设抵押，再有租赁，最后查封，各方均同意通过拍卖方式来实现抵押权，区别仅在于是否应负担租赁权拍卖。虽然该案中的租赁关系不得对抗抵押权，但不得对抗系指不影响抵押权的实现，不意味着在抵押权实现前必须先将租赁权予以涤除，应结合法律规定及涉案房产的实际情况，根据具体的评估结果，考量对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现是否有影响，从而决定是否在房屋负担租赁权的状态下对其予以变现。

对于设立在先的租赁权，虽然租赁在先的承租人可基于抵押不破租赁在租赁期限内继续承租抵押物，以避免承租人处于不安状态，维护社会稳定，但抵押权人仍然享有以拍卖或变卖等方式处置抵押物并就价款优先受偿的权利。法律未禁止在已经出租的物上设立抵押权，抵押权人实现抵押权时，租赁在先或在后，都不影响抵押权人请求法院确认依法设立的抵押权，承租人不能阻碍。为了减少抵押物上权利人的数量，法律赋予承租人优先购买权。

二、具体规则

关于解决抵押权与租赁权冲突的具体规则，民法典坚持原物权法抵押不破租赁不变的基础上，完善了适用条件，体现了维护原租赁关系稳定的同时，保护抵押权人合法权益的理念。

1.物权法中关于抵押权与租赁权的效力规定

物权法第一百九十条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

最高人民法院原《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第65条：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

概括而言即订立抵押合同前抵押财产已经出租或者动产抵押没有办理登记的，租赁权则可对抗抵押权。

2.民法典中关于抵押权与租赁权的对抗规则

民法典第四百零三条：以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

民法典第四百零五条：抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称民法典担保解释）第54条：动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：……（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外……

民法典对抵押权与租赁权的对抗规则进行了以下修改：

（1）对抗时间节点由订立抵押合同前修改为抵押权设立前

因为合同的相对性，作为第三人的承租人很难通过公开途径获知是否已经存在抵押合同，而且订立抵押合同的时间难以判断，倘若倒签抵押合同则无法保障租赁权，损害承租人的利益。不动产抵押权设立的生效要件是登记，通过查询不动产登记等，承租人即可知晓租赁物上设立抵押权的情况。该修订可以更好保护承租人利益。

（2）将承租人需转移占有财产作为对抗条件之一

对于抵押物上是否已存在租赁关系，抵押权人签抵押合同时一样很难通过公开途径知晓，若仅根据租赁合同即可对抗抵押权，也会容易出现抵押人和承租人恶意串通、倒签租赁合同的情况，会侵害抵押权人的利益。占有在性质上虽非物权而仅为事实状态，但在法秩序上并非无保护之价值。转移占有具有一定公示功能，办理抵押时抵押权人可通过实地调查了解抵押物的占有使用情况，并保留相关证据。若由抵押人占有抵押物，那么就可排除租赁权的对抗。买卖不破租赁规则的设立在于保护弱势群体,在承租人尚未占有租赁物时,承租人对租赁物的依赖还未建立,所有权变动并不影响承租人的权利,承租人也可以基于租赁合同要求出租人承担违约责任来获得救济。民法典赋予租赁权优先于物权的效力，要求完成转移占有，可以更好兼顾抵押权人的利益。

（3）对于未经登记的动产抵押的对抗效力区分承租人是否为善意

动产抵押不以登记为生效要件，抵押合同订立即设立抵押权，不具有公示性，与不动产抵押有所区别。所以民法典担保解释第54条进一步规定，动产抵押的情况下，若承租人已经转移占有租赁物，那么要看其是否善意，同时应当推定承租人为善意，若抵押权人认为承租人知道或者应当知道已订立抵押合同，则由抵押权人来举反证加以证明，明确了举证责任的分配。实践中，关于上述善意承租人的推定，抵押权人很难推翻，除非抵押人与承租人身份特殊、有密切关系等。

综上，民法典时代抵押权与租赁权的对抗规则变化可总结为：第一，先租赁后抵押情形下，已转移占有的，抵押不破租赁；第二，先抵押后租赁情形下，不动产抵押权和经登记的动产抵押权可对抗租赁权；动产抵押权未经登记，若承租人非善意，知道或者应当知道已经订立抵押合同，也可对抗租赁权；动产抵押权未经登记，且承租人善意并转移占有抵押物的，抵押权不能对抗租赁权。

三、实务认定

1.租赁合同效力的审查

审查租赁合同真实性应依据当事人提供的证据综合判断。有必要通过审查租赁合同条款的合理性、核查承租人实际占有房屋和租金支付的具体情况以及债务人是否对租赁合同进行登记备案等来认定租赁关系的真实性。具体而言：（1）区分不同租赁主体类型。租赁合同当事人可能是公司，也可能是自然人，审查时，考虑到不同的主体类型，可以加以区分。如主体是自然人，调查实际占有情况，可以到物业管理部门调查居住情况、物业费缴纳情况，到供水供电供气公司调查水电、燃气等使用情况和费用缴纳情况，调查信件快递的收寄情况等；如租赁合同当事人是公司等经营主体，除上述方式外，还可通过审查工商登记注册地址和时间、租用不动产经营的起算时间、是否实际开展经营活动、租金收支的明细账册、租金纳税凭证等相关证据来帮助判断租赁合同的真实性。（2）找寻租赁合同签订、履行中的漏洞。实践中法官需要审查租赁合同签订到合同履行的整个经过，找寻其中漏洞，所有的事实材料要形成可以证明租赁关系存在的完整证据链。在合同签订阶段，主要审查是否倒签合同日期，若当事人是公司法人，那么可审查合同盖章时间与印章启用时间。若当事人是自然人，目前认定倒签还较为困难，但是随着笔迹鉴定技术的发展，签字时间鉴定技术将更为精确，可以更好服务司法实践。在合同履行阶段，法官可以依据实地调查情况，重点关注租金数额（租金约定是否明显低于所在区域同类房屋的租金水平）、租金支付时间、方式、过程（租金支付是否违反常理）、租赁期限、是否实际转移占有使用房屋、是否办理房屋租赁登记备案手续、是否存在名为租赁实为借贷情形、是否存在其他违反商业习惯或者商业常理的情形等客观方面，同时一并对照抵押权设立时间、强制执行启动时间、查封时间等节点，形成内心的确信和判断。

旨在保护弱势群体及提升交易效率的买卖不破租赁原则，现今在某种程度上却成为制约不动产交易顺畅运行、扰乱市场秩序的制度难题，并且不幸地被某些不动产所有权人利用为实施非诚信甚至欺诈行为的合法手段。例如，抵押权人与承租人间可能存在恶意串通，通过虚构租赁协议以规避法律执行，这一现象显然已偏离了该制度原初设定的价值导向。根据相关案件分析，恶意租赁合同可从以下特点甄别：一是租赁期限畸长。租赁合同约定的租赁期限超过10年，甚至约定了法律规定的最长期限20年，市场瞬息变化，约定如此长的租赁期限不符合常理，同时这也是恶意租赁合同阻碍执行的要害所在。如果租赁合同约定的租赁期限仅是一两年，则相对较短，买受人买下租赁物后应履行给付的时间较短，对买受人的影响不大。若租赁合同畸长，则等于从买受人手中夺取了将来相当长一段时间内财产的使用价值，对买受人的影响很大，很可能会阻碍执行。二是付款方式异常。通常情况下，鉴于租赁合同延续性的特点，出租方一般倾向于要求承租方预付一定期间内的租金。然而，在涉及恶意行为的案例中，不同于正常交易习惯的是，承租方采用一次性预先全额支付长期甚至永久租金的做法，这不仅导致买受人在法律意义上失去了对财产未来使用权的掌控，还实质上剥夺了其潜在的收益权益。即便买受人可以通过提起不当得利诉讼向原所有权人追偿损失，但最终极可能沦落为不具备优先权保障的普通债权人。从实际操作的付款途径来看，很多案例表明，租金支付常采取现金形式，这种做法明显违背了常规的交易惯例。特别是在部分案件中，房产遭法院查封前，出现了大额现金支付租金的情况，而在查封之后，则紧接着出具了银行转账记录作为凭据。更极端的案例还包括，以知识产权等无形资产作为交换条件获取租赁权的行为。所有这些反常的交易模式，无不揭示出双方可能存在的恶意串通以及事后编造证据以图掩饰的行为。三是利益关联紧密。这是债务人通过恶意租赁合同对抗执行的外在特征。深入剖析恶意租赁合同背后各方主体间的关系，主要可归纳为以下三种情况：首先，基于亲属或朋友关系形成的紧密联系，通过签订非真实的租赁协议，利用人际纽带掩盖其真实意图；其次，表现为关联方之间的勾连，即债务人与其自身或亲友掌控的企业，或是与其他关联企业缔结虚假租赁合同，以明显低于市场价格出租抵押物，间接实现利益转移，对抗执行；最后，体现在债权债务关系层面，表现为以租金形式抵偿对普通债权人的欠款，这种做法对债权人权益损害尤为严重。

2.设立时间点的把握

在解决租赁权与抵押权冲突的问题上，明确两者设立的时间顺序是解决问题的核心环节。对于动产而言，抵押权遵循的是抵押合同生效时即设立的原则，不动产抵押权自登记时设立。租赁权设立的时间点则需关注两个核心要素：租赁合同签订时间以及承租人实际占有使用财产的时间。合同签订时间造假成本低，实际占有使用时间相对来说造假难度大，尤其是对于实践中主要涉及的不动产而言，因其客观性，难以伪造，因而这一要素的认定至关重要。同时民法典亦规定，抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响，将承租人需转移占有财产作为对抗条件之一。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定进一步明确了这一点，提出了在一房数租的情况下，实际占有房屋的承租人优先的原则，这凸显了占有状态对租赁权确认的重要性。

那么何为占有？占有，从法律意义上讲，是指对物实施实际控制、支配和管理的事实状态，体现了对物的事实上的管领力，如承租人能够实际居住、生产、经营或装修房屋等行为。物业公司出具的装修入住证明、承租期间支付的水电费、通讯费、燃气费等相关公共事业费用的缴费记录，均可作为实际占有使用的有力证据，司法实践中可结合具体的时间与空间情况综合判断租赁权的设立时间及其优先地位。

声明：本文内容节选自《人民司法》总第1035期“徐琛：案外人租赁权利益与申请执行人抵押权实现的冲突与平衡”一文，作者：徐琛，上海市第二中级人民法院，由“最高判例”公众号编辑、整理，转载请注明。

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