律师 李志平
北京雍文（天津）律师事务所
2022年6月12日，陈某经人介绍到某建筑公司应聘项目工程师，双方口头约定试用期60天，试用期日工资为400元。如试用合格，则双方签订劳动合同，月工资15000元。60日后，双方未签订劳动合同。
之后，陈某向某建筑公司索要工资，某建筑公司项目经理邓某于2022年10月19日通过微信方式向陈某转账6000元，后再无转账。
2022年10月29日，陈某从某建筑公司离职。后因陈某多次向某建筑公司索要劳动报酬未果，故提起仲裁请求确认陈某与某建筑公司建立了劳动关系并向其支付剩余劳动报酬。
人民法院认为，依据相关法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系后，应签订书面劳动合同，试用期条款也应以书面形式约定在劳动合同中。
本案中，陈某与某建筑公司仅口头约定试用期，并约定试用期满再决定是否与劳动者签订正式劳动合同的做法违反法律规定。但陈某与某建筑公司均认可约定的试用期为60日，试用期日工资为400元，若陈某被证明不符合录用条件，某建筑公司应在第60日的下班前通知陈某。如逾期则从第61日起，应认定陈某通过了试用期，成为正式员工，月工资为15000元。因此，某建筑公司与陈某于用工之日已建立劳动关系，应向陈某支付剩余劳动报酬。
一、口头约定的试用期无效。
实践中，很多用人单位口头与劳动者约定试用期，但不签订书面劳动合同。如果通过试用期，就签订劳动合同；如果认为劳动者试用期不符合录用条件，就直接辞退。用人单位的此种做法是违反相关法律规定的。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第二款“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”之相关规定，试用期应包含在书面劳动合同中，即试用期存在的前提是双方建立劳动合同关系。因此，用人单位若需与劳动者约定试用期，必须记载于书面劳动合同中，不能仅仅是口头约定。
二、试用期包含在劳动合同期限中。
首先，劳动合同仅约定试用期，试用期不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”如果用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但口头约定试用期，试用期期满后即解除劳动关系，应当将口头约定的试用期视为劳动合同期限。
其次，试用期包含在劳动合同期限中，且不能超过法定期限。依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，若用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，此处的用工之日是包含试用期的。且试用期的长短与劳动合同期限的长短挂钩，具体期限详见下表：
劳动合同期限 | 试用期期限 |
不满3个月 | 不得约定试用期 |
以完成一定任务为期限的 | 不得约定试用期 |
3个月以上（含3个月）不满1年 | 不得超过1个月 |
1年以上（含1年）不满3年 | 不得超过2个月 |
3年以上（含3年） | 不得超过6个月 |
无固定期限 | 不得超过6个月 |
《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”
《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第二款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”
《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”
供稿：北京雍文（天津）律师事务所
