一、侵犯著作权罪违法所得的确定与量刑规则
刑法第二百一十七条规定，未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品，违法所得数额较大或有其他严重情节，就可以构成侵犯著作权罪。一般认为，认定本罪应当查明被告人的违法所得，违法所得无法查明时，考虑“其他严重情节”或“其他特别严重情节”。这里的严重情节包括非法经营数额、侵权作品的数量、点击量或者会员注册人数等情节。由此可以看出，本罪是以情节严重作为定罪量刑的主要依据，是典型的情节犯。笔者认为，侵犯著作权罪考虑上述情节定罪量刑主要考虑到如下因素：
一是从当前的侵权方式的现实看，当前互联网时代盗版侵权的品种越来越多、方式越来越复杂、数量大，侵权人员专业性、技术性强，网络层级多，从而导致违法所得、经营数额无法查实，如果“其他严重情节”的内容不足，可能导致大量侵犯著作权的犯罪行为无法得到应有的刑事惩罚。随着侵犯著作权样态的花样翻新，“其他严重情节”的内容也会有相应的扩充。
二是从我国参与的相关国际条约看，《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）第61条规定，可使用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁或罚金，并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致。这与我国刑法中规定的根据不同严重情节设置不同的刑期和罚金在立法理念上具有同一性。需要指出的是，违法所得、非法经营数额、侵权作品的数量、点击量或者会员注册人数的多少，这些定罪量刑情节不仅影响是否构成犯罪，也影响刑期的轻重、罚金的数额。侵犯著作权行为违法所得、非法经营数额、复制品数量、传播他人作品的实际被点击数、注册会员人数达到相应数量的，构成侵犯著作权罪，且在三年以上十年以下有期徒刑量刑，并处罚金。关于罚金刑的量刑，也与违法所得、非法经营数额等密切相关。罚金数额一般是违法所得数额的一倍以上五倍以下；在违法所得无法查清时，罚金刑数额一般是非法经营数额的百分之五十以上一倍以下。二者均无法查清，判处三年以下有期徒刑等刑罚的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。实践中，有些案件中侵权作品数量众多，且后台服务器无法查扣，不能查清具体数额。故无法以违法所得或非法经营数额的侵犯著作权行为认定犯罪，只能以侵权作品的数量、点击量或者会员注册人数来认定。
二、确定侵犯著作权罪违法所得的审查要点
由于网络环境下著作权侵权行为呈现出专业化、组织化的特点，导致违法所得更加难以查实。因此，针对不同的著作权侵权形式，分别通过不同方法确定违法所得的数额就显得尤为必要。具体来说，应当从以下方面确定违法所得的数额。
第一，能够查明非法经营数量时违法所得的认定。知识产权犯罪中的非法经营数额，一般是指制造、存储、运输、销售侵权产品的价值。如果侵权产品实际销售的以实际销售价格认定，对待销售产品以实际销售价格或平均价格计算；如果侵权产品未实际销售或无法查清实际销售价格的，以市场中间价计算，一般是以鉴定部门的鉴定价格计算。此种情况违法所得的认定，应当按照侵权商品的综合利润率来计算，一般按照销售价格减去进货价格的方式计算。在计算相应违法所得时，为实施犯罪行为所支出的犯罪成本不应当予以扣除，例如为实施犯罪所支出的房屋租金、水电费、员工工资、包装费用、物流费用等均属于必要的犯罪成本。
第二，通过信息网络向公众提供侵权影视作品、电子图书下载或在线观看的网站或APP时违法所得的认定。近年来，通过网络实施盗版侵权的行为越发猖獗，严重扰乱了市场和社会秩序。而通过这种方式实施侵权的，一般通过广告费用获取违法所得。该类犯罪行为人的专业化、组织化，导致违法所得更是难以查实。这种情况可以根据侵权广告的播放量占全部广告的播放量的比例，或者侵权广告的点击量占网站或APP点击量总次数的比例，或者侵权作品数量占全部网站或APP作品总数量的比例等来确定违法所得。实践中，有些侵权行为人将实施侵权行为的服务器设置在境外，导致无法查清上述播放量、点击量、作品总量，从而无法适用上述方法查清违法所得，这种情况就只能适用法定方式定罪量刑。
第三，以会员制方式通过信息网络传播他人作品时违法所得的认定。有些网站或APP通过设置VIP会员等形式吸引读者免费观看视频或网络文学作品，收取一定量的会员费。如果观众或读者不加入会员，则只能付费或观看一定时间的广告后才能观看、阅读侵权作品。这种情况下，会员数量达到一定的数量就有可能构成侵犯著作权罪。在认定违法所得时，可以以会员费的数额除去必要费用来认定。当然这种侵权模式可能存在与上述第二种侵权方式重合，这种情况下违法所得应当累加计算。
第四，特定犯罪形式下被告人需负证明责任时违法所得的认定。一般情况下，负责证明被告人未经著作权人允许的证明责任由公诉机关承担，而不能将该责任分配给被告人。但实践中通过网络实施侵犯著作权的案件，往往侵权作品种类多、数量大、权利人主体分散，侦查机关和公诉机关难以对未经著作权人许可的证据逐一调取。如果对此种情况不加以打击，可能存在放纵犯罪之嫌。2011年《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条规定，在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。该解释规定在上述特殊情况下，在证明侵权作品确系非法出版、复制发行，且不能提供证据证明获得权利人授权的，可以认定行为的违法性。但应排除权利人放弃权利、作品不受我国法律保护或者保护期限届满的除外。对该类案件中被告人需负证明责任的，相关违法所得也应当予以累加计算。
