一、基本案情
被告人于某芳，女，1979年×月×日出生。2018年7月31日被取保候审。
被告人韩某，女，1978年×月×日出生。2019年1月10日被取保候审。
被告人王某银，男，1965年×月×日出生。2019年1月22日被取保候审。
(其他被告人基本情况略。)
山东省邹平市人民检察院指控被告人于某芳等人犯销售有毒、有害食品罪，向山东省邹平市人民法院提起公诉。
被告人于某芳及其辩护人对指控的罪名有异议，提出：(1)于某芳不明知其销售的保健品中掺有有毒有害物质，主观上无犯罪故意；(2)于某芳具有立功、坦白、初犯、主观恶性小、犯罪情节轻微等情节，建议对其免予刑事处罚。
被告人韩某及其辩护人对指控的罪名有异议，提出：(1)韩某不明知其销售的保健品含有有毒、有害成分；(2)韩某具有自首、从犯、认罪认罚等情节，应从轻或减轻处罚；(3)韩某销售的有毒、有害保健品数量极少，应认定为犯罪情节轻微，建议对其免予刑事处罚。
被告人王某银对指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出：(1)王某银不知道销售的保健品中添加了有毒、有害的非食品原料西地那非，已售出的保健品未造成危害后果，犯罪情节显著轻微，应不认为是犯罪；(2)王某银具有自首、自愿认罪认罚等量刑情节，建议对其从轻或减轻处罚。
法院经审理查明：
2015年8月，被告人于某芳在邹平市加盟经营邹平县信康医药公司连锁药店。同年9月开始，于某芳为谋取非法利益，未查验合格证明文件，从李某(另案处理)等人处购买“黄金玛卡”“美国玛卡”“虫草养肾王”等壮阳类保健品，销售给附近群众。截至案发，销售额共计2000余元。2018年5月3日，邹平市食品药品监管局从于某芳处扣押上述保健品共计248盒。经滨州市市场监管局、滨州市食品药品监管局鉴定，涉案保健品中均检测出西地那非。
2014年开始，被告人韩某在邹平市九户镇经营瑞康医药连锁药店。2018年，韩某为谋取非法利益，未查验合格证明文件，从李某处购买3000元左右的“袋鼠精”“黄金玛卡”“肾宝片”等壮阳类保健品，销售给附近群众。2018年7月25日，邹平市公安局工作人员从韩某处扣押上述保健品共计280盒。经滨州市市场监管局、滨州市食品药品监管局鉴定，涉案保健品中均检测出西地那非。
2004年开始，被告人王某银在邹平市魏桥镇经营一家烟酒副食类门店。2017年左右，王某银为谋取非法利益，未查验合格证明文件，从李某处购买2000元左右的“植物伟哥”“增大延时片”等壮阳类保健品，销售给附近群众。2018年7月27日，邹平市公安局工作人员从王某银处扣押上述保健品共计120盒。经滨州市市场监管局、滨州市食品药品监管局鉴定，涉案保健品中均检测出西地那非。
(其他被告人犯罪事实略。)
邹平市人民法院认为，被告人于某芳、韩某、王某银销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为构成销售有毒、有害食品罪。
于某芳、韩某虽签字具结认罪认罚，但根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，结合邹平市司法局出具的调查评估表及调查评估意见书，其不符合宣告缓刑的条件。王某银签字具结认罪认罚，确有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，依法对其宣告缓刑。依照刑法第一百四十四条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第七十六条之规定，判决如下：
(1)被告人于某芳犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；被告人韩某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；被告人王某银犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。
(2)禁止被告人王某银在缓刑考验期限内从事食品药品生产、销售及相关活动，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。
宣判后，邹平市人民检察院抗诉提出，对于某芳、韩某未判决终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员，适用法律确有错误。滨州市人民检察院未支持该抗诉意见。
被告人于某芳、韩某等人提出上诉。
山东省滨州市中级人民法院经审理认为，上诉人于某芳、韩某、原审被告人王某银销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。关于从业禁止问题，刑法第三十七条之一第三款规定，“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”,鉴于食品安全法已有相关规定，应由相关部门作出处理，一审判决对此作出处理不当，应予纠正。判决如下：(1)维持邹平市人民法院(2019)鲁1626刑初505号刑事判决第一项中对被告人于某芳、韩某、王某银的定罪处刑部分；(2)撤销邹平市人民法院(2019)鲁1626刑初505号刑事判决的第二项；(3)禁止被告人王某银在缓刑考验期限内从事食品药品生产、销售及相关活动。
二、主要问题
如何准确区分适用禁止令与从业禁止?
三、裁判理由
禁止令与从业禁止均限制与剥夺了被判刑的犯罪分子从事特定活动或者特定职业的权利或资格，两者都属于非刑罚性措施。
禁止令是刑法修正案(八)增设的规定。刑法修正案(八)第二条规定：“在刑法第三十八条中增加一款作为第二款：‘判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。’……增加一款作为第四款：‘违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。’”刑法修正案(八)第十一条规定：“将刑法第七十二条修改为：……宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人……”根据上述规定，法院对判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，同时禁止其在管制执行期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《禁止令规定》)对禁止令的具体内容作出了规定。
从业禁止是刑法修正案(九)增设的规定。刑法修正案(九)第一条规定：“在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：‘因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。’‘被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。’‘其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。’”根据上述规定，从业禁止是法院对利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求特定义务犯罪的人，除依法判处刑罚外，还可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业。
司法实践中，应注意区分禁止令和从业禁止，避免适用上的混淆。二者既有联系，又有区别。二者的主要区别在于以下五个方面。
(1)目的不同。禁止令是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的完善，其目的主要在于促进犯罪分子在管制执行期间或者缓刑考验期内的教育矫正，有效维护社会秩序。而从业禁止是禁止从事相关职业的预防性措施，其目的在于预防犯罪分子在刑罚执行完毕或者假释后利用职业和职务之便再次犯罪。
(2)内容不同。禁止令的内容更广，包括禁止从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。根据《禁止令规定》第二条的规定，人民法院可以单独禁止其中一项内容或者同时禁止几项内容。另外，根据《禁止令规定》第三条第三项的规定，利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动。从业禁止的内容是禁止从事相关职业。可见，禁止令也有禁止从业的内容，容易在适用时与从业禁止混淆。
(3)适用对象不同。禁止令适用无特别对象要求。从业禁止适用于利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求特定义务的犯罪分子。如果犯罪分子所实施的犯罪，与职业没有关系、没有违背特定义务要求，则不能适用从业禁止。同时，刑法第三十七条之一第三款的规定：“其他法律、行政法规对从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”据此，对于其他法律、行政法规对从事相关职业已有禁止或者限制性规定的，不再适用刑法规定的从业禁止，而由相关部门作出处理即可。
(4)适用时间不同。禁止令在刑罚执行期间同时执行，可以与管制执行期间、缓刑考验期限相同，也可以更短。从业禁止自犯罪分子刑罚执行完毕之日或者假释之日起开始执行，期限为三年至五年；其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。有的法律法规规定期限为终身禁业，如教师法第十四条规定，受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。
(5)违反后果不同。违反禁止令的，由公安机关依照治安管理处罚法的相关规定处罚；被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令且情节严重的，应当撤销缓刑，执行原刑罚。违反从业禁止的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，可以构成拒不执行判决、裁定罪。情节严重，主要是指违反人民法院从业禁止决定，经有关方面劝告、纠正仍不改正的，因违反从业禁止决定受到行政处罚又违反的，或者违反从业禁止决定且在从业过程中又有违法行为等情况。
具体到对实施危害食品安全犯罪的犯罪分子的禁止令适用，2013年《最高人民法院、最高人民法检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕12号，以下简称2013年《办理食品案件解释》)第十八条规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪实施、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。”自2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民法检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24号，以下简称2022年《办理食品案件解释》)对禁止令的适用作出修订，第二十二条第一款规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格适用缓刑、免予刑事处罚。对于依法适用缓刑的，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令。”2022年《办理食品案件解释》将2013年《办理食品案件解释》“应当同时宣告禁止令”修改为“可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令”,修订后的规定更符合司法实际。
同时，2022年《办理食品案件解释》未对从业禁止作出规定。根据刑法第三十七条之一第三款的规定，刑法关于从业禁止的规定，主要是针对其他法律、行政法规对受到刑事处罚的人没有明确禁业规定的情况，换言之，人民法院判处的从业禁止主要起着补充性的作用。食品安全法第一百三十五条第二款规定：“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。”因此，相关行政主管部门可以根据食品安全法的规定对行为人作出从业禁止的行政处罚，人民法院无须再作出从业禁止判决。
本案中，一审判决禁止被告人王某银在缓刑考验期限内从事食品药品生产、销售及相关活动，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员，是对禁止令与从业禁止的混淆、并用。根据刑法第三十七条之一第三款的规定，其他法律、行政法规对行为人从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。鉴于食品安全法第一百三十五条第二款对受到刑事处罚的人的从业禁止已有相关规定，故人民法院无须再作出从业禁止判决，由相关行政主管部门作出从业禁止处理。
综上，二审法院撤销一审法院对于被告人王某银判处从业禁止的部分，仅判处禁止令，是正确的。
