近日，北京市中同律师事务所成功举办了“刑辩实战”第13期，与会嘉宾及中同刑事团队围绕“刑辩律师如何审查证据质证”进行了全面探讨。以下是北京市炜衡律师事务所高级合伙人、炜衡全国刑事业务委员会主任彭逸轩律师在活动上的主题发言《证人证言质证的重点和难点》文字内容，现整理刊发以飨大家。
今天正好借中同律所搭建的这么好的沟通交流平台，跟大家交流一下关于证人证言质证的一些想法。我之所以想讲这个主题，是因为在当前的司法现状之下，证人证言在控方的证据体系当中，是非常关键和重要的。一方面证人证言可能会被当作认定事实的“主力军”，对于案件的事实认定具有基础作用，控方的证据体系中可以没有鉴定意见，可以没有勘验报告，但很少没有证人证言的，甚至很多案件都靠证人证言定案;另一方面证人证言能起到缝合、弥补其他证据的作用，很多客观证据所展示的证据内容都是有边界的，边界和边界之间是不连接甚至矛盾的，出现不连接或者矛盾怎么办，证人证言的缝合、弥补甚至拼接作用就显现出来了。
借用刑事辩护“死磕派”的做法，“死磕派”擅长磕程序，在证人证言的质证上，我的观点是要“死磕”法条，尤其把《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)中有关证人证言的质证规则“吃干榨净”。
《刑诉法解释》中关于证人证言审查的规定，其中真正重要的是第八十八条、八十九条和九十条，也就是说我们如何质证证人证言，如何去伪存真，如何把不合法的东西给展示出来，主要是靠这三条的内容。
当然，这三条当中也有一些质证上基本用不着的部分，例如，《刑诉法解释》第八十八条第一款几乎没用，办案单位一般不会去向明显醉酒、中毒和麻醉状态的人取证。但是第二款就很关键，第二款规定关于证人猜测性的、评论性的、推断性的证人证言，不得作为证据使用。这么重要的一个条款，我们很多律师在质证的时候没有把它用到位，浅尝辄止，笼统的在法庭上说某某证人的证言是猜测的、推断的，或者评价的，但没有具体讲哪部分是猜测的，哪部分是评论的，哪部分是推断的，特别是对定罪量刑非常关键的事实，一定要具体讲清楚。比如，涉黑案件经常有评论性的证言，说“我知道某某人很坏，看着就像是黑老大……”，这部分证言对构成黑社会性质组织的危害性特征很重要，一定要讲清楚。更重要的是，一定要向合议庭讲清楚这类证言的质证后果：根据《刑诉法解释》第八十八条第二款，该份证言某某部分、某某部分不得作为证据使用!
需要注意的是，《刑诉法解释》第八十八条第二款后面有个但书，即“根据一般生活经验判断符合事实的除外”，这就给控方的回应提供了一个迂回的空间。大家也不要担心，还是刚才的例子来分析。是不是黑社会性质组织，是不是黑老大，这是一个很复杂的法律判断，普通群众根据一般的生活经验没法判断。律师在质证的时候不但要向法院解释能不能通过一般的生活经验判断，另一方面也要向法院提出，如果控方用但书抗辩，需要控方向法庭说明普通群众如何通过一般生活经验去判断，控方是有举证责任的。
《刑诉法解释》第八十九条是规定不能作为定案依据的情形，司法实践中，后两种情形出现的相对较少。对于询问聋、哑人和不通晓当地语言的，司法解释规定都要提供“翻译”，一方面对这两类人的取证相对较少，另一方面因为特殊，一般都会找通晓哑语和当地语言的人予以协助。律师质证常见的情形是第一项和第二项，即询问证人有没有单独进行、书面证言有没有经过证人核对确认，这类证据的质证一方面要从证人证言本身找问题，与同时间段的其他证人证言进行比对，另一方面可以适当取证，向证人了解当时办案单位取证的情形，以及证人在签字前是否对书面证言予以核对确认。
《刑诉法解释》第九十条则规定了不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案根据的五种情形，前两种情形也不用太关注，因为这些情形其实解释的空间很大。例如，什么是“没有填写”，有记录但没签字是不是等于没填写?第三种情形很常见，询问笔录没有告知证人有关权利的这种情形大量存在。我们的质证第一步是指出来，侦查机关没有履行告知证人权利的程序，第二步要告诉合议庭这种情形是无法补正的，因为取证后再去告知证人权利没有任何意义。当然这种情形也不好去做合理解释。第三步，向合议庭提出，没有向证人告权，既不能补正，也无法作出合理解释，根据《刑诉法解释》第九十条之规定，该份证言不能作为定案依据。关于第四项，同一个侦查人员同时出现在两个证言证人证言的询问笔录当中，我们一般形象的说这是“兼职取证”，跟第三种情形一样，也是无法补正、无法作出合理解释的，不能作为证据使用。关于第五项，询问未成年人没有法定代理人或者合适成年人在场的。关于这一点，我们在办理一个强奸案件的时候，发现陪同的合适成年人竟然是公安机关的工作人员，因为未成年人的父母不愿意去陪同未成年取证，所以办案单位找的是公安机关的辅警和保安，这些人既不是法定代理人，也肯定不能是合适成年人，尤其存在利害关系。合适成年人一般是未保办的，或者是基层自治组织的工作人员，他们才有资格去担任。如果没有合适成年人陪同取证显然是无法补正的，也是不能合理解释的。
