服装款式的《反不正当竞争法》保护

（一）具有获得显著性

对于未注册商标而言，具有显著性并通过使用达到一定的影响力，是适用仿冒条款保护的必要条件。商标的显著性可以分为固有显著性和获得显著性。对于没有固有显著性的商标，其可以通过使用获得显著性。

服装款式不具有固有显著性。商业外观可以区分为产品包装和产品设计，前者可能具备固有显著性，但后者不具备。服装设计作为一种产品设计，其初衷不是为了识别产品来源，而是为了使产品本身更有实用性或更具吸引力，没有天然的显著性。通常来说，消费者不会将服装款式作为来源的指示，而更多地关注其功能性或装饰性。因此，相比于一般商标，服装款式受到仿冒条款保护需达到更高的使用要求，即通过使用才能获得显著性。

从我国司法实践来看，法院对服装款式显著性的论证不足，其均未提及服装款式需通过使用才能具备第二含义而拥有显著性，而仅使用“稳定对应关系”进行描述。例如，在“金羽杰案”[1] 中，法院认为，原告的品牌影响力不足，涉案服装和原告之间不存在较为稳定的对应关系，不会使他人误认为该商品来源于被告或者被告与原告存在特定联系。这体现出我国司法实践没有将服装设计和普通的商业标识进行区分，未能意识到前者具备显著性需达到更高的要求。

（二）具有非功能性

除显著性外，仿冒条款对未注册商标的保护还要求非功能性。商标法意义上的功能性与事实意义上的功能性不同。一个具有事实意义上功能性的设计仍有可能被商标法认定为来源的指示。但具有商标法意义上功能性的设计不能作为商标受到保护。[2]非功能性规则限制了权利人对商标的排他性权利，并允许市场通过模仿进行自由竞争。若对服装款式中具有功能性的设计元素予以过度保护，将造成不合理的垄断，同时给竞争对手带来与商誉无关的竞争劣势。

服装款式中，版型、裁剪等结构和面料等质地方面的设计，均可能因具有实用功能性而不受保护。实用功能性指，对产品的使用或目的至关重要，或者影响了产品的成本或质量的产品特性。[3]例如，雨衣的衩口、防水布料和兜帽服务于低成本、少负担、防水的实用目的，运动服装面料则集延伸性、弹性、舒适性、防水及防紫外线功能于一体，确保活动自如与运动安全。上述设计很有可能属于功能性设计的范畴，若它们无法使消费者将不同商家的服装进行区分，允许权利人独占使用则会阻碍设计的推广与应用。[4]

除了传统的实用功能性外，给予服装款式以排他性保护还需考虑其审美吸引力是否会给竞争者带来非商誉上的不利。尽管图案与质地等不同，不具有实用功能性，但仍有可能因具有美学功能性而不受保护。认定美学功能性需要考察产品的美学设计特征是否在很大程度上赋予了产品实质价值而具有竞争必要性，以及是否影响了消费者的购买选择。例如，在美国联邦第六巡回上诉法院2002年判决的“A&F 案”[5]中，原告在衣服上用公司的成立年数作为代表其产品可靠性的标识，但法院认为，该设计元素缺乏足够的替代性设计，具有美学功能性，若允许原告垄断性地使用这种传达理念的服饰设计，则会阻碍竞争对手在休闲服装市场上进行有效竞争。

我国司法实践中，法院对于服装款式功能性的考虑较为欠缺，而仅关注于显著性。显著性和非功能性是两个互相独立、截然不同的概念，即便是具有固有显著性的商标也有可能因具备功能性而不受保护。可见，权利人使用仿冒条款证明服装款式的获得显著性和非功能性时均存在障碍。因此，在我国利用该条款成功维权的情况仅为个例。尽管司法实践中有适用仿冒条款的相关侵权纠纷，但保护客体为店铺装潢设计，而非真正意义上通过仿冒条款规制服装仿款的案件。[6]这种有意转而通过装潢设计侵权来论证不正当竞争成立的做法，也能够从侧面反映出适用仿冒条款的困难。

即使权利人能够证明其服装款式具有显著性和非功能性，但若不能引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，则权利人的主张同样也不能得到支持。随着混淆类型呈现出扩大化的趋势，我国不少法院对混淆可能性存在错误理解，并作出了不合理判决，将不构成混淆的情形加以仿冒条款规制。

（一）将“质量误认”错误认定为混淆类型

司法实践中，我国有的法院试图将质量的误认作为混淆的类型之一，进而通过仿冒条款处理服装仿款现象。“质量误认”指，虽然消费者能够明确区分出商品源自不同的生产商，但由于商品的外观设计相似，消费者会错误地认为商品的质量亦为等同。例如，在广州互联网法院2021年判决的“爱帛案”[7]中，被告与原告的服装款式几乎完全一致，但两者商标不同，价格也相差甚远。法院认为，消费者会通过“搜同款”功能找到被告销售的同款衣服，从而在质量认可关系上产生混淆。同时，涉案同款服装的上市时间和目标市场都有所重叠，这更易导致消费者误认为其和原告服装具有相同的质量保障。因此，在被告未能证明其服装质量和原告服装相当的情形下，被告的行为被认定为违反仿冒条款。该法院对混淆作出扩大解释，认为混淆并不局限于传统的来源混淆和关联关系混淆，质量认可关系上的混淆亦属于《反法》规制的市场混淆行为。但这种观点有失偏颇。

从大众消费者的角度出发，对于来自不同生产商且价格差异悬殊的商品，几乎不可能导致质量上的误认。普通消费者不会仅因为款式相同而在明知存在仿冒的前提下，认为两者具有相同的质量。被告通过仿冒吸引消费者的行为，应当被评价为利用他人商业标识知名度或者商誉，或者攫取他人商业成果的“搭便车”行为，而并非混淆行为。不仅如此，若将“质量误认”作为混淆的类型之一，则意味着在不造成来源混淆或间接混淆的前提下，只要使用人能够证明其提供的产品质量与权利人相同，或者高于权利人，就无需承担仿冒的法律责任。事实上，市场上的服装仿款的质量也未必低于正品。这种裁判方式不仅正当化了“搭便车”之下的仿冒行为，还会对正常竞争秩序造成破坏，显然与《反法》的规范意旨背道而驰。因此，司法实践不应当无限制地对混淆进行扩大解释，而应当另寻一般条款或虚假宣传条款予以救济。

（二）不合理扩大售后混淆规制范围

我国法律未对售后混淆进行明确规定，但部分法院认为，侵权的认定并不限定于消费者在购买时实际或可能的混淆。即便购买者本人没有对商品来源产生混淆，若在实际使用产品的过程中旁观者对来源产生了混淆，也同样构成侵权。具体到服装领域，当消费者购买并穿着仿冒产品之后，吊牌及外包装这类识别性标志通常不再随附在产品之上。此时，旁观者很难通过肉眼识别出服装的来源，可能造成售后混淆。

首先，我国司法实践普遍存在将售后混淆主体从潜在消费者扩大至旁观者乃至一般社会公众的现象，并使用“其他人”或“相关公众”等词模糊混淆主体的范围。例如，在广州市中级人民法院2014年判决的“阿迪达斯案”[8]中，被告使用的标识与阿迪达斯的商标高度近似。法院在判决过程中使用“其他人”一词指代相关公众，认为其他人通常根据鞋子两侧的显著标识来判断品牌，而对位于鞋舌、鞋帮等处的小标记一般不会施以注意。最终，法院得出其他人极易对被诉侵权产品的来源产生混淆的结论，认定被告构成侵权。

根据混淆可能性的基本理论，如果他人的行为不会影响消费者在正常购物状态下对商标的识别和购物决策，导致交易机会的丧失乃至商誉的损失，则与商标权人不存在直接的利害关系，商标法就没有干预的必要。[9]换言之，只有当施加了合理注意力的消费群体发生混淆，才会造成商标权人的损失，而仅证明旁观者会发生混淆对于侵权成立而言显然是不充分的。上述法院的做法本质上是对商标权保护边界的不合理扩大，将一些不应由商标法调整的情况也加以规制。

其次，我国司法实践还存在通过售后混淆规制商品淡化现象的情形。持该观点的法院认为，仿款造成的售后混淆会使得真品的形象和商业价值受损，甚至导致消费者不愿支付高价购买真品，纵容了赝品购买者的攀附心理。例如，在江苏省高级人民法院2019年判决的“李维斯案”[10]中，被告在产品上使用了与李维斯牛仔裤双弧线商标高度一致的图形。法院认为，这将导致李维斯公司注册商标的显著性受到侵蚀，最终沦为在牛仔裤、休闲裤上普遍使用的装饰图案，并丧失市场价值。类似的，“阿迪达斯案”中，法院认为，适用售后混淆规制的原因在于人们无法分辨购买者穿戴鞋子的真伪，这会纵容部分消费者攀附名牌的心理。

商标混淆和商标淡化的定义不同，权利救济侧重点亦不同。商标混淆指导致商标之间发生混同、误认的行为，后果是消费者不能根据商标来认牌购物。商标淡化指导致商标显著性或声誉损害的行为，后果是商标沦为商品或服务的通用名称，或者沦为普通标记或标记组合。[11]当论及服装仿款混淆可能性时，对象是混淆消费者、扰乱消费者正常购物过程的行为，而仿制行为给商标权人形象造成的负面影响则属于淡化的范畴。对于不导致混淆，仅造成商标显著性弱化或形象贬损的行为而言，法院应当适用反淡化的相关规定，而非过于宽泛地适用售后混淆裁判服装仿款案件。

我国《反法》第二条作为一般条款具有开放性，被用于认定该法未列举的不正当竞争行为。一般条款以激励理论为基础。依据激励理论，赋予个人财产权保护能够激励生产与创造，从而实现社会效用最大化和增加人类的公共积累。[12]司法实践中，针对有必要保护的法益，法院通常借助一般条款认定不正当竞争行为。例如，在立法未对数据权益进行明确立法的前提下，许多法院将数据权益认定为受一般条款保护的竞争性利益。对服装款式的保护亦是如此。只有对设计者的智力成果进行保护，才能够继续激励其投入创新，努力吸引消费者并获取交易机会，从而促进社会财富的积累与经济发展。

从国际范围来看，许多国家将服装款式作为专门的财产权加以保护，因此对服装款式提供专门保护具有必要性。例如，欧盟2001年颁布的《欧盟理事会共同体外观设计条例》在对注册式外观设计（Registered Community Design）提供制度保护的前提下，仍然为未注册式外观设计（Unregistered Community Design）确立了相应的保护机制。如果服装款式具有新颖性和个性，其一旦被投入市场或以其他形式公开，权利人便有能力及时制止仿冒行为。美国国会议员Bob Goodlatte也曾在2006年提出DPPA法案（Design Piracy Prohibition Act），旨在通过修改1976年版权法，将服装款式包含在保护范围内。因此，在我国没有专门制度规制服装仿冒的情形下，法院仍应当积极寻找保护路径，以维护权利人的合法权益，并促进我国时尚产业的健康发展。而利用一般条款规制服装仿款，不仅与该条款保护创新的激励原理相契合，也与该条款的适用条件相符合。

目前司法实践中，适用一般条款保护服装款式权利人的案例并不在少数。例如，杭州市余杭区人民法院在2020年判决的“绫致时装案”[13]中认定，被告仿制原告品牌服装并低价销售的行为，在主观上具有攀附他人品牌商誉的故意，在客观上破坏了激励创新的市场竞争机制，构成违反诚实信用原则和商业道德的不正当行为。又如，在河北省高级人民法院2021年判决的“绫致时装案”[14]中，被告对原告的服装款式进行模仿，并在相似的款式上使用了相同的货号。法院认为，被告的行为会将消费者引流到其店铺，挤占原告的交易机会并对其商品构成实质性替代，因而违反一般条款规定的诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。

此外，当权利人的服装款式遭到侵犯时，其可以同时主张仿冒条款和一般条款的救济，上述两个条款之间并不构成竞合。从保护法益的角度来看，只有在对同一法益的侵害同时满足多种责任构成要件时，才成立竞合。[15]换言之，若同一侵权行为侵害多项受保护的法益，则权利人可以依不同侵害客体和法律规定主张多个请求权，且法院都应进行审理。仿冒条款旨在保护用于指示商品来源功能的商业标识，并防止消费者产生混淆；一般条款则旨在保护创新的智力成果。两者保护的法益不同，彼此之间并不存在竞合。事实上，司法实践中也存在主张仿冒条款和一般条款双重保护的案例。在浙江省高级人民法院2022年判决的“江南布衣案”[16]中，被告销售与原告款式相同的服装并使用相同款号，原告同时主张其侵犯仿冒条款和一般条款，法院依次进行了审理。因此，原告在提供的证据不足以证明其服装款式和款号具有一定影响的情形下，仍能够受到一般条款的保护。

时尚潮流瞬息万变，服装行业中日益严重的仿冒乱象必须得到有效规制。服装款式可能作为商标受到《反法》的仿冒条款保护，但存在一定障碍。服装款式属于产品设计本身，不具有固有显著性。因此相比于一般商标，服装款式受到仿冒条款保护需更高的使用要求。同时，服装款式容易因具有实用功能性或美学功能性而不满足保护条件。认定混淆可能性时，我国司法实践中以质量混淆和售后混淆为由规制服装仿款的做法并不可取。相比之下，服装款式作为智力成果在特定情况下受《反法》一般条款保护，是一条更妥当的救济途径。此外，主张仿冒条款和一般条款的救济亦不构成竞合关系，法院应综合运用该两种路径，以最大化地保护权利人的利益，并维护市场的公平竞争。

（本文源自《中华商标》2024年第11期）