节选自：《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》理解与适用，最高人民法院执行局编著，中国法制出版社2017年6月出版，P142—P153
第十一条 被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。本条是关于对流转后赃款赃物如何追缴的规定，关系到受害人与第三人利益的平衡，意义重大。从法律体系的角度看，本条文系刑法中的“追缴”制度与民法中的“善意取得”制度的衔接性安排。善意取得制度为我国《物权法》所确立。《物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的;（一）以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”第一百零七条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”第一百一十四条规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。”《物权法》的三个条文分别规定了善意取得制度的基本内容及例外情形。一般认为，善意取得指的是受让人在善意并支付合理对价的情况下，即使出让人是无权处分人，受让人也能即时取得转让物的所有权。其取得权利的根据不是原权利人让与的意思表示，而是基于法律的强制性规定。善意取得制度的功能在于维护交易的效率与安全。制度经济学认为，所有制度的目的都在于降低市场交易成本，善意取得制度体现了这一思想。市场交易是资源配置的有效手段，物的流转是市场交易的主要形式之一°在物的交易过程中，对于标的物的权属判断是前提与基础。关于权属判断，法律可以采取实质意义上的判断标准，也可以采取形式意义上的判断标准。后者根据动产占有、不动产登记的情况进行判断；而前者则需要查清表面权属背后是否存在与真实权利的偏差。比如不动产是否存在登记错误，动产是否为无权占有。坚持何种标准，对于买受人来讲，调查成本显著不同。坚持形式性权属判断标准，有利于降低调查与交易成本，促进物的流转与资源的配置；而如果奉行实质性权属判断标准，则会极大增加交易成本，阻碍物的流转与资源的配置。各国普遍规定的善意取得制度，贯彻的是形式性权属判断标准。根据善意取得制度，买受人对于权属的调查，只要根据权属的表象即可。在同时满足支付合理对价的情形下，其取得的权利就会受到法律保护。法律上如此处理，可能会损害到个别真实权利人的权利。但是一般认为，相对于节约的交易成本而言，付出这种代价是可以接受的。如上所述，善意取得制度不过是关于市场交易规则的一种人为设计，其背后是各方主体利益的平衡。因此，各国一般都同时规定该制度适用上的例外情形。比如对于遗失物、赃物等，一般会作出不同的制度安排，或禁止善意取得制度的适用，或对善意取得制度的适用予以适当限制，在维护交易安全的同时，平衡真实权利人的权利，满足实质正义等价值追求。大陆法系主要国家与地区，都对赃物与遗失物的善意取得予以限制。举例如下:《德国民法典》第935条规定对盗窃物、遗失物不适用善意取得:（1）从所有权人处盗窃的物、由所有权人遗失或者因其他原因丢失的物，不发生根据第932条至第934条的规定取得所有权。（2）对于金钱或者无记名证券以及以公开拍卖方式出让的物，不适用上述规定。《法国民法典》第2279条规定：占有物如系遗失物或盗窃物时，遗失人或被盗窃人自遗失或被盗窃之日起三年内，得向占有人请求回复其物；但占有人得向其所由取得该物之人行使求偿权。第2280条规定：现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖或贩卖同类物品的商人处购得者，其原所有人仅在偿还占有人所支付的价金时,始得请求回复其物。《瑞士民法典》第934条规定：因动产被窃、丢失或因其他违反本意而丧失占有的，得在丧失的五年内请求返还。但前款的动产被拍卖或经市场或经专营商人转卖的，对第一位及其后的善意取得人，非经赔偿已支付的价格，不得请求返还。前款以外的返还给付，亦适用有关善意取得人请求权的规定。第935条规定：货币及不记名证券，即使系未经所有人同意而丧失占有的，所有人亦不得向善意取得人请求返还。《日本民法典》第193条规定：盗赃、遗失物的特则：于前条情形，占有物系赃物或遗失物时，受害人或遗失人自被盗或遗失时起两年以内，可以向占有人请求回复其物。第194条规定：赃物及遗失物，如系占有人由拍卖处或公营市场或出卖同种类物的商人处善意买受者外，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。《俄罗斯联邦民法典》第152条规定：如果财产是有偿取得，而取得人不知道或者不可能知道向他转让财产的人没有转让该财产的权利，所有人只有在财产由他或他交给占有的人所遗失，或者从他们二者那里被盗窃，或者由于不依赖于他们意志的其他原因而丧失占有的情况下，才有权要求返还该财产。如果财产是无偿地从没有出让该财产权利的人那里取得的，则所有人在任何情况下都有权要求返还该财产。我国台湾地区“民法”第九百四十九条规定：占有物如系盗赃或遗失物，其被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起两年以内，得向占有人请求回复其物。众所周知，我国《物权法》对于赃物的善意取得问题未予规定。但是在立法草案中却是与遗失物一起规定的。《物权法（草案）》（第3次审议稿）第一百一十二条曾规定：对被盗、被抢的财物或者遗失物,所有权人等权利人有权追回。该动产通过转让被他人占有的，所有权人、遗失人等权利人有权向无权处分人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道该动产丧失占有之日起两年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该动产的，所有人等权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。法律另有规定的，依照其规定。根据立法部门的说法，《物权法》后来未规定赃物善意取得的主要原因是：对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照《刑法》《刑事诉讼法》《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回。在追赃过程中，如何保护善意受让人的权益，维护交易安全和社会经济秩序，可以通过进一步完善有关法律规定解决，《物权法》对此可以不作规定。在《物权法》回避赃物善意取得的情况下，学界对赃物的善意取得问题，持不同观点。第一种观点是，依“举轻以明重”的原则，否定赃物适用善意取得制度。依据《物权法》第一百零七条的规定，遗失物原则上不适用善意取得制度，而从物的分类角度而言，赃物和遗失物同属于占有脱离物，应当适用类似的法律规范。此外，由于赃物存在不法性的因素，因而相比较而言，取得赃物应当受到更多的法律限制。故依据举轻以明重的解释原则，应当作出赃物不适用善意取得制度的解释。第二种观点是，依私法上“法无明文禁止即为允许”的原则，肯定赃物适用善意取得制度。我国《物权法》中并没有明确规定禁止善意取得制度适用于赃物，那么，依据权利推定原则，应当作出相反的解释，即将其解释为善意取得制度适用之。第三种观点是,尚难以从《物权法》规定推定赃物是否适用善意取得制度。《物权法》应当对善意取得制度是否适用于赃物进行规定，立法者在制定《物权法》之时也对这一问题进行了分析研究，最终却没有对其进行规定，造成了法律适用的困难，属于明知的法律漏洞。这一法律漏洞需要通过法律规范的完善进行弥补，无法通过对《物权法》规范进行解释推断其中隐含的价值判断。从立法机关关于条文的解读来看，显然第三种观点符合立法机关的原意。即由于立法过程中的分歧，《物权法》对于赃物是否适用善意取得制度采取了回避态度，将该问题留待以后解决。由此，在《物权法》未予规定的情况下，我们对于该问题的探讨，还需要考察其他法律规定。4.最高人民法院司法解释、规范性文件关于赃物善意取得的规定从相关司法解释及规范性文件看，最高人民法院关于善意取得制度能否适用于赃物的立场并不一致。(1)有条件适用，酌情追缴的立场。1965年12月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部及财政部联合下发《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》第(六)项规定：在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物，应该酌情追缴°对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追出予以没收或退还原主；对买主确实不知道是赃物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按买价将原物赎回，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可以根据买主与失主双方具体情况进行调解，妥善处理。(2)不予适用，一律追缴的立场。1992年8月发布的《最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃物能否判决追缴问题的电话答复》：赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向一追到底，即使享有债权的人善意取得赃物,也应追缴。(3)予以适用，不予追缴的立场。1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第十一条规定：行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。2011年最高人民法院、最高人民检察院《诈骗罪司法解释》第十条延续了该原则并予以具体化，该条规定：行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴:(一)对方明知是诈骗财物而收取的；(二)对方无偿取得诈骗财物的;(三)对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；(四)对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。从上述最高人民法院立场的变化，可以得出如下两个结论：第一，关于赃物是否适用善意取得问题，最高人民法院不同时期的态度并不一致；第二，整体而言，最高人民法院关于赃物是否适用善意取得问题，经历了从倾向否定到基本肯定的立场转变，更加强调对善意第三人利益的保护。《诈骗罪司法解释》于2011年实施，其第十条规定基本反映了最高人民法院目前关于赃物是否适用善意取得制度的基本立场与观点，因此本条文在立场与内容上都予以了借鉴。但是由于两个司法解释规范的主体不同，一个是刑事审判庭，一个是执行局；适用范围存在差异，一个是只针对诈骗财物，一个是生效刑事裁判认定的所有赃款赃物。所以条文的内容又存在显著差异。对比两个条文，有助于把握本条文的特征，加深对本条文的理解。具体而言，理解本条文，应注意如下问题：与《诈骗罪司法解释》第十条不同，本条适用于生效刑事裁判认定为赃款赃物的所有财物，而《诈骗罪司法解释》第十条只针对诈骗财物。财产范围的差异对善意取得制度的适用具有显著意义，这一点将在本部分第(四)点予以具体论述。《诈骗罪司法解释》第十条只规定了清偿债务、转让给他人两种流转方式，而本条文增加规定了 “设置其他权利负担”的情形。从广义上讲，也可以视为增加了一种财产的流转方式。增加这一流转方式后,条文的适用范围更为广泛，以适应实践中的复杂情形。本条文规定了在赃款赃物流转后应予追缴的四种情形，分别为：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。从上述四种情形看，前三种都是关于具体情形的列举，对应《诈骗罪司法解释》第十条所列四种情形;本条文第四种情形是一个兜底条款，相对于《诈骗罪司法解释》第十条而言，属于新增情形。增加规定兜底性条款，其目的在于扩大适用范围，以适应实践中各种复杂的情形。本条文的第二款分为两个部分，前半部分规定了执行程序对善意取得赃款赃物情形的处理，基本相当于《诈骗罪司法解释》第十条的第二款。但是有所不同的是，相对于《诈骗罪司法解释》第十条第二款的“不予追缴”，本条文增加规定了不予追缴的限制性条件“在执行程序中”。如此规定的原因在于适用财产范围的扩大。在《物权法》及相关司法解释对诈骗财物之外的其他赃款赃物是否适用善意取得未予明确规定的情况下，基于审判与执行分离原则，只规定执行程序中不予追缴，给审判程序留出处理空间，更为稳妥。本条文第二款的后半部分规定：作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。即本条文对第三人善意地取得涉案赃款赃物的情形，为受害人提供了另行诉讼进行救济的机会。对此，应从如下方面理解：第一，《物权法》并未禁止赃物适用善意取得制度。《物权法》第一百零七条、第一百一十四条只是规定了遗失物、漂流物等在适用善意取得时要受到限制，并未对赃物的适用问题予以表态。这给赃物能否及在多大程度上适用善意取得留下了解释的空间。第二，《诈骗罪司法解释》并未禁止通过另行诉讼的方式主张返还赃物。首先，《诈骗罪司法解释》第十条只是规定了对第三人善意取得“诈骗财物”的情形不予追缴，并未涉及“盗抢财物”是否追缴问题。而其他国家与地区的立法例，在善意取得制度是否适用问题上，并未同等对待上述两种财物。各国一般都把盗赃与遗失物并列，作为善意取得制度适用的例外，但是对于诈骗财产一般不予涉及。原因在于两种财物的性质不同，前者是“非因权利人之意思而脱离占有物二 后者则是“依当事人的意思脱离占有物”（虽然是受骗，但的确是主动交出）。进而有人主张，对于前者，应不予适用善意取得，而对于后者，则应予适用善意取得。其次，《诈骗罪司法解释》第十条只是规定了在刑事审判程序中不予追缴，并未予禁止通过另行诉讼的方式主张返还。第三，《刑诉法解释》第一百三十九条的理解。该条司法解释规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”该条规定确立了追缴与责令退赔的强行适用性，对于非法占有、处置被害人财产的情形，不允许通过附带民事诉讼的方式进行救济。与此相关的是，2013年10月21日《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》主要内容为：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”但是基于如下两个理由，上述司法解释规定和司法性文件不影响本条文关于另行诉讼的规定：第一，两个规则适用情形不同，上述批复约束审判行为，针对的是判决前已经发生的占有、处置行为；而本条文适用于执行程序中，主要针对的是判决后发生的占有、处置行为。判决生效后当事人善意取得了该财产，根据既判力一般原理，判决无法约束判决生效后发生的事实，此时允许受害人另诉救济，既是保护受害人合法权利的需要，也不违反判决的既判力与司法权威。第二，从效力层级看，上述批复是一般的规范性文件，并非司法解释，且出台在前；而本条文是司法解释,且生效在后，所以本条文的法律效力高于该批复。2.从法理看，应当允许赃物原所有权人在符合法定条件时行使原物返还请求权。根据《物权法》第一百零七条的规定，遗失物的善意取得都受到限制，对于赃物一概适用善意取得不符合“举轻以明重”的法理。在赃物被其他人取得的情况下，应当允许受害人像遗失物的原所有权人一样，享有“自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物”的权利。而这种权利，基于审判与执行职能的分离，显然不宜在执行程序中行使，而需通过诉讼程序进行。第一，赃款系种类物的，赃款的追缴适用善意取得制度，凡被犯罪人非法处分的赃款，善意第三人都能取得所有权，司法机关不得追缴。但是需要注意的是，使用赃款偿还非法债务，或者通过非法手段获得赃款，皆非善意取得，故应予以追缴。第二，赃物系特定物的，赃物的追缴能否适用善意取得制度，理论界和实务中尚有不同认识。本条文只是明确善意取得赃物的，执行程序中不予追缴，约束的只是执行行为，而实体权利的最终判定，交由诉讼程序另行解决。第三，本条文第二款“第三人善意取得涉案财物的”，准确的理解应该是“第三人取得涉案财物，符合善意取得要件的”。理由在于，关于赃物是否适用善意取得制度，立法上未予明确；《物权法》第一百零七条限制了善意取得制度对于遗失物的适用，该条文通篇未使用善意取得的表述。关于“第三人善意取得涉案财物的”的构成，实践中应按照《物权法》第一百零六条善意取得的要件进行审查。《物权法》第一百零六条、第一百零七条、第一百一十四条；《诈骗罪司法解释》第十条；《刑诉法解释》第一百三十九条转自：学法会友
