2010年7月16日中午，赵某在开车的途中购买郭某的西瓜时，将手提包遗忘在卖瓜的农用车上，郭某发现后将手提包藏在家中。赵某开车走后想起自己的手提包遗忘在郭某的车上，随即返回寻找，经多方打听找到郭某，但郭某矢口否认。赵某为了稳住郭某就请郭某帮助找，数日后郭某打电话给赵某，谎称手提包被别人捡拾到，要给6000元才肯给包，否则不给。后来经过多次讨价还价，约定赵某拿出5000元郭某就可以把包交给赵某。交还完毕后，赵某就到派出所报警。
张明楷：案情没有交代手提包及其中的财物价值是多少，我们就不考虑数额了。郭某的行为可能涉嫌哪些犯罪？
学生：侵占罪、诈骗罪、敲诈勒索罪。
张明楷：案例分析的作者介绍了四种观点：第一种观点认为构成敲诈勒索罪；第二种观点认为仅构成侵占罪；第三种观点认为仅构成诈骗罪；第四种观点认为前面的行为构成侵占罪，后面的行为构成诈骗罪，应当实行数罪并罚。其实还可能存在其他观点，比如，前面的侵占罪与后面的诈骗罪属于包括的一罪，或者前面的侵占罪与后面的敲诈勒索罪是包括的一罪，如此等等。
学生：郭某跟赵某说提包被别人捡拾了，赵某有被骗吗？
张明楷：从案情交代来看，没有被骗。赵某是为了稳住郭某，所以没有揭穿。而且，赵某到派出所报警，显然是针对郭某的。
学生：如果定诈骗罪那就是未遂，但是收到钱的行为怎么评价呢？
张明楷：这可能就是第一种观点主张郭某的行为构成敲诈勒索罪的理由。换句话说，郭某是以诈骗的形式出现的，但其中其实包含了胁迫的内容，赵某认为是郭某捡的，如果不给郭某钱的话就不能把提包要回来，所以形成了一个敲诈勒索罪的结果。虽然从郭某的行为来看，可能是诈骗与敲诈勒索的竞合，但从结果来说，由于赵某没有被骗，所以，就后面的行为，只能考虑郭某的行为是否成立敲诈勒索罪。
学生：如果赵某没有陷入认识错误，只是担心郭某不将提包还给自己，才不得不将5000元给郭某，郭某的行为就构成敲诈勒索罪。
张明楷：如果手提包没有特别的物品，总共也只值5000元，郭某是否构成敲诈勒索罪呢？
学生：按照老师的观点，这种情形就不成立敲诈勒索罪了。因为即使郭某不将提包归还给赵某，赵某也没有更大的损失，不可能产生恐惧心理。
张明楷：是的。如果提包中有特别的物品，或者有数额巨大的财物等，倘若不归还给赵某就会使赵某形成明显困境或者遭受重大损失，则可以认为赵某会产生恐惧心理，因而郭某的行为可能构成敲诈勒索罪。
学生：如果提包里面的钱很多，郭某只是为了获得一点报酬才索要5000元，是不是可以不认定为敲诈勒索罪。
张明楷：如果是这样的话，不认定敲诈勒索罪当然是可以的，但案情可能不是这样的。当然，我也不是说本案一定构成敲诈勒索罪，因为恰恰是很重要的具体细节不够清楚。因为撰写案例分析的作者认为构成敲诈勒索罪，所以，我们也就按照这个思路来否认其他结论。我想说的是，拾得人向失主索要适当报酬并不违法，而且二人可以讨价还价，但拾得人不得以毁坏财物等相要挟。当然，我觉得在这种场合，虽然可以讨价还价，但拾得人不能漫天要价。比如，总不能要求失主将财产的一半以上都给自己。在国外，失主应当给多少报酬给拾得人是有法律规定的，一般是规定一个区间，比如5％至15％，在这个区间内基本上由失主自由决定给多少。如果拾得人超出法律规定的范围索要就会成立敲诈勒索罪。我国没有遗失物法，所以，不好确定拾得人索要多少报酬是合法、索要多少报酬是非法。更为重要的是，双方的讨价还价本身不属于敲诈勒索行为。只有当拾得人实施了恐吓行为，被害人产生了恐惧心理，才有可能认定为敲诈勒索罪。
学生：其实，这个案件的被害人既没有被骗，也没有产生恐惧心理。
张明楷：是的，我们说行为人的行为构成敲诈勒索罪，是以行为人实施了恐吓行为，被害人产生了恐惧心理为前提的。
学生：以前有一些漫天要价的也没有认定为敲诈勒索罪。
张明楷：有一些漫天要价的没有认定为敲诈勒索罪，一是行为人有理由索要；二是行为人可以要多少，既无法律规定，也没有其他方面可以判断的标准。如果有索要的标准，超出标准索要的，还是有可能认定为敲诈勒索罪的。如果说，失主包里装的是马上要出国的护照等证件，拾得人以销毁相恐吓，索要数额较大财物的，我觉得可以认定为敲诈勒索罪。再比如，失主的包里一共有10万元现金，而且是急需使用的现金，拾得人索要一半以上的，也有可能构成敲诈勒索罪。我要反复说明的是，在这种没有确定标准的场合，要考虑其他许多因素，尤其是行为人的行为内容与被害人是否产生恐惧心理。
学生：如果将本案行为人后面的行为认定为敲诈勒索罪，前面的侵占罪与敲诈勒索罪就不能并罚吧？
张明楷：不能实行数罪并罚，因为前后行为只是侵害了一个财产法益，所以属于包括的一罪。这种情形在德国定敲诈勒索罪吗？
学生：要定敲诈勒索罪的。在德国只要造成显著恶害就可以成立敲诈勒索罪，不要求造成恐惧心理，成立敲诈勒索罪的门槛比较低。
张明楷：要求不一样。德国是要求造成显著恶害，不要求被害人产生恐惧心理。这样认定的好处是可以进行一般化的客观判断，而不会因为被害人的胆量大小之类的差异产生认定犯罪的差异。日本和我国要求敲诈勒索罪是被害人产生恐惧心理，日本刑法叫恐吓罪，我们民国时期的刑法称为恐吓取财罪，所以，要求被害人产生恐惧心理。当然，恐惧心理必须达到什么程度，倒是没有刑法规定。如果想认定宽一点，就不需要限定恐惧心理，任何担心都可以说是恐惧心理。如果要限制恐惧心理，则不能说任何担心都是恐惧心理。
原文载《刑法的私塾之三（上）》，张明楷编著，北京大学出版社，2022年8月第一版，P763-768。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。
