在中基协处分(2024)411号案件中，两基金投委会管理人指定2人，投资人指定3人，实行全票通过制，协会认为管理人的独立决策权无法体现，同时，协会结合两基金投资人与项目实际由第三方介绍、管理人未按约对两基金进行投后管理、管理人违反专业化运营（管理人以自有资金开展借贷业务）、募集说明书中内容使投资人产生刚兑预期（目标公司股东对基金的业绩承诺及措施）等事实，对管理人作出撤销登记的纪律处分，管理人后提起复核申请，协会最终予以维持。本案例引起市场广泛关注，投资人委派投委会成员是市场上非常普遍的做法，本案例能否解读出协会禁止投资人委派投委会成员？不同委派模式是否被一刀切禁止？本文将进行分析。
一、不同规范层面对管理人投资决策的要求与分析
合伙企业法第68条
有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。
有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：…… （二）对企业的经营管理提出建议……
基于“权责一致”的原理，有限合伙人获得有限责任保护的对价是让渡合伙企业的管理权。同时，为了防止普通合伙人滥用权利损害合伙企业的利益，立法赋予有限合伙人知情权、建议权等，该类权利不被视为执行合伙事务，被称为有限合伙人的“安全港”原则。基金出现后，大量选择有限合伙企业作为组织形式，由普通合伙人作为管理人执行合伙事务，负责基金的经营管理、投资决策等职责。
《私募条例》第27条第1款
私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使。
《私募投资基金监督管理暂行办法》第4条第1款
私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构(以下简称私募基金托管人)管理、运用私募基金财产，从事私募基金销售业务的机构(以下简称私募基金销售机构)及其他私募服务机构从事私募基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。
《私募投资基金登记备案办法》第30条第1款
私募基金管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责的原则切实履行受托管理职责，不得将投资管理职责委托他人行使。私募基金管理人委托他人履行职责的，其依法应当承担的责任不因委托而减轻或者免除。
《私募投资基金合同指引3号》（合伙协议必备条款指引）第5条
合伙型基金的合伙协议应当具备如下条款：……(五) 【有限合伙人】有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表合伙企业。但有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：……合伙协议可以对有限合伙人的权限及违约处理办法做出约定，但是不得做出有限合伙人以任何直接或间接方式，参与或变相参与超出前款规定的八种不视为执行合伙事务行为的约定。
私募条例、登记备案办法要求管理人不得将投资管理职责委托他人行使，主要是强调管理人的亲管义务，不能向其他主体让渡管理权、成为非登记机构开展私募业务的“通道”。
私募办法第4条对管理人的勤勉义务进行了原则性规定。前文协会处分案例中，投资人委派投委会成员、对投资标的有决定权，协会即援引本条认为管理人违反了勤勉义务。管理人勤勉义务在法律规定层面较为间接，从协会处分案例中可以看出，勤勉义务包含有管理人的独立决策。
《中央企业基金业务管理暂行办法》第34条
中央企业应当建立派出基金人员履职管理制度，完善向基金和基金管理人派出董事、投资决策委员会成员等人员的授权权限和工作机制，未按照授权或要求开展工作的及时进行人员调整。
(一)对于管理基金，中央企业应当派出人员加强基金运营管理，对于中央企业基金投资决策属于集团“三重一大”范围的，派出人员应当先行向中央企业报告，在履行集团“三重一大决策程序后发表意见。
(二)对于参与基金，中央企业应当做到能派尽派，有效使用派出席位，督促派出人员按照授权或要求积极参与基金管理，保障出资权益。
《上海市国资委监管企业私募股权投资基金业务管理办法》第40条
监管企业应建立完善派出基金人员履职管理制度，完善向基金和基金管理人派出董事、投资决策委员会成员等人员的授权权限和工作机制，未按照授权或要求开展工作的，及时进行人员调整。对于参与投资基金，监管企业应根据基金章程做到能派尽派，有效使用派出席位，切实保障企业合法权益。
为保障国有资产利益，国资委要求国资LP参与投资基金时做到能派尽派。对于委派人员的职责，《中央企业基金业务管理暂行办法》表述为“参与基金管理”，《上海市国资委监管企业私募股权投资基金业务管理办法》则没有参考这一表述。
对于“参与基金管理”的理解，结合《合伙企业法》第68条，可能仍应解释为通过建议与监督的方式，而并非直接参与子基金的经营管理。否则，将出现规范层面的冲突。
二、投资人有谋求投委会席位的商业需求
尽管有投资人不执行合伙事务、不负责投资决策的规定，但实践中，投资人委派成员参与投委会的做法非常普遍。
这是因为，国资基金、引导基金对资金安全性要求较高，有保值增值、能派尽派的法定要求；同时，有限合伙企业作为基金的组织形式时，基金通常不会产生负债，GP的无限责任被弱化，而作为主要出资主体的投资人，投资亏损时几乎是投资人的亏损，由此出现投资人与管理人权利义务的不对等，而为了应对这种不对等，实践中出现投资人委派成员参与投委会以监督、建议甚至参与表决的做法。
三、实践中常见投委会的构成及合法合规性分析
1.单由GP委派投资决策委员会成员
多见于投资人较为分散、管理人有较高话语权的情形下，这一安排符合《合伙企业法》第68条的规定。
2.LP委派投委会观察员/LP委派咨询委员会成员
由LP委派投委会观察员，可以查看报送投委会的材料、列席投委会会议或者对特定项目提交投委会表决前发表前置意见，通常对于投委会决策不具有表决权。
由LP委派成员参与咨询委员会，作为基金的咨询机构，仅享有针对关联交易、潜在利益冲突等事项向GP提出建议的权利，不参与投资决策、不进行合伙事务的管理与执行。
LP委派投委会观察员或者咨询委员会成员的做法符合《合伙企业法》第68条的规定。
3.由GP及LP委派投资决策委员会成员
实践中，部分LP如上市公司等主导能力较强，或者如国资基金、引导基金存在法定要求，又或者如专项基金的特殊性，投委会中会有LP席位。为了避免LP被认定为有独立决策权、执行合伙事务，通常在投委会席位、投委会表决权比例等方面进行特殊安排，一种常见的设置思路是，投资人委派成员不能促成一项投资，但能否定一项投资。
至于投资人委派成员具有一票否决权是否构成执行合伙事务、违反《合伙企业法》第68条，一种观点认为，投资人实际上可以控制基金的投资决策，属于执行合伙事务，超出了“安全港”的范围。另一种观点认为，投资人委派成员具有一票否决权本质上仍是一种监督，旨在防范管理人道德风险，是一种风险控制措施，且实践中大量存在。两种观点莫衷一是，律师在发表法律意见时也颇为为难。
四、LP委派投委会成员有一票否决权能否通过备案、是否必然招致协会处分？
从以上上市公司公告中可以看出，LP委派投委会成员，乃至具有一票否决权的，并非当然不被协会认可。如发生在前文处分案例后通过备案的福建时代泽远基金，宁德时代委派成员在5位投委会成员中占有2席，并约定通过表决的比例为五分之四，进而实现可以否定某项投资的目的。
因此，对于前文协会处分案例的理解，应认为管理人存在诸多违反勤勉义务的情形，包括由FA介绍项目与投资人、投资人对投资标的有决定权、管理人未按约进行投后管理，并且管理人还存在出借款项以及误导性陈述，最终被协会撤销资质。
五、启示与建议
1.协会处分案例不能直接解读出协会禁止投资人委派成员参与投委会，但可见协会强调管理人不能让渡管理权限、强调管理人的独立决策与勤勉履职。
2.投资人通过委派投委会观察员、咨询委员会成员的方式来监督管理人、防范投资风险。
3.对于国资基金、引导基金等存在特殊法定要求的，应依法进行委派。需要注意的是，司法实践中，有投资人因对基金经营管理有一票否决权、持有基金证章照以及有投资人委派执行事务合伙人委派代表，而最终被认定为实际控制基金、属事实上的GP，并承担GP的责任。因此，投资人应关注对基金的参与程度，避免被认定实际控制基金。
4.投资人委派投委会成员的，应从商业需求的角度出发，向协会进行合理、充分的解释。同时，可以限定投资人行使一票否决的事项与范围，并由全体合伙人同意。
马晨光
上海市协力律师事务所
高级合伙人
马晨光律师，全国律协金融专业委员会副主任、上海市律师协会基金专业委员会主任、上海市法学会金融法研究会基金委主任、上海市浦东新区人大常委、人大法制委委员、中共上海市浦东新区委员会、上海市浦东新区人民政府、中国（上海）自由贸易试验区管理委员会法律顾问、上海仲裁委员会仲裁员、上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、中国银行业协会第四届法律专家库名单法律专家。
查扣宏
上海市协力律师事务所
律师
