EB-5全称是Employment Based – 5th category，它是美国职业移民（EB）的第五类。一种特殊的投资移民项目。项目于1990年推出后在美国引起广泛关注，2008年后变成热门的投资移民项目之一。该项目主要是为了吸引更多的外国投资者前来美国进行创业投资，并通过投资项目，创造更多的就业机会，推动美国的经济发展。因存在大量欺诈案而在美国引起诉讼，在美国成就了一批EB-5顶尖诉讼律师。在美国广为人知的两起EB-5诈骗案，佛蒙特州杰伊峰度假村(Jay Peak Resort)有超过2.5亿美元资金被挪用，5000万美元被开发商奎罗斯用作个人开销，受害者超过700名。西雅图房地产开发商洛桑·达吉（Lobsang Dargey）骗取数百名中国投资者的数千万美元。
为什么美国有这么多的诈骗犯罪？因为控辩交易等制度的存在，导致美国经济犯罪的量刑可能会非常低。洛桑诈骗金额几千万美金，只被判4年监禁加3年缓刑。
在美国有很多EB-5项目，披着合法的外衣行诈骗之实，投资人轻则钱财受损，重则绿卡和钱皆失。下列案例中Z某就遭受了五年之久的欺骗，签订合同不久项目就在美国几家法院陷入多起诉讼长达五年之久直到申请破产重组。
【美国EB-5投资移民委托合同纠纷案例】
一、基本案情
L公司是2016年12月底注册在上海的一家专营移民咨询服务公司，由美国人K担任法定代表人，王某是唯一的股东。2017年8月、9月，王某向Z某推荐美国EB-5投资移民F项目，并交付宣传册，宣传册记载投资回报、美国宪法第二修正案、绿卡保障、本金安全、美国政府支持、资金结构、批准文件等详细介绍。2017年10月，Z某与L公司签订《美国EB-5项目办理服务合同》，合同约定Z某委托L公司全程办理美国绿卡申请事宜，主申请人为Z某及其配偶、儿女。合同第五条退款方式及保证约定L公司书面承诺Z某，如果Z某一家不能获得美国移民局临时绿卡I-526原则性批复，四个月内将无条件退还50万美元及5万美元项目管理费。合同第五条第四款约定，该项目投资年利息为本金的1%，利息每季度支付，该笔投资款的利息支付及本金退还工作均有L公司协助完成，合同第六条第四款约定，若L公司未能准确提供相关咨询、文件及有效的协助甲方移民申请工作进而导致移民申请工作停滞的，Z某有权要求L公司退还已支付的律师费及材料制作费并追索L公司承担赔偿由此造成的损失。
2017年10月，Z某按王某指示支付美国LAS发展公司指定的第三方T托管公司账户管理费5万美元，2018年1月Z某作为EB-5投资人与美国LAS发展公司签订B类成员股份认购协议，如果认购人的I-526被USCIS批准或最终被拒，美国LAS公司将尽商业合理努力向认购人全额退款。2018年1月支付50万美元给美国LAS发展公司指定的第三方T托管公司账户投资款。王某确认第三方T托管公司收到55万美元。Z某另行支付10万元人民币律师费到L公司账户。
2018年至2022年，Z某多次询问投资项目进展情况，王某均要求等通知，美国项目由L公司的法定代表人K在美国盯着。I-526如果被拒，全额退款有保证。2022年11月， K向Z某发邮件：这个项目开发商明显违约，过去几年开发商一直拖延不做开发建设，区域中心的负责人R主动发起诉讼维权，对方拒绝出庭应诉达10多次。看到法官即将做出不利于自己的判罚，开发商宣布破产。所有的EB-5投资人需要在12月8日以前做出决定，是否我们主张就是拿回本金50万美元，而不继续办理EB-5申请。法官已经让新的投资方直接设立一个1250万美元的监管账户，这笔钱足够归还所有EB-5投资人的本金。
2022年11月，美国LAS公司的负责人，同时也是区域中心的负责人R召开EB-5投资人视频会议就项目陷入困境后续的处理及退款作说明，区域中心公司负责人R及王某在视频会议上承诺全额退款有保障。R表述F项目是很好的项目，但它的开发商是不守规矩的人，他把EB-5投资人的投资款挪作他用，本金的返还还是非常有保障。2022年11月18日，美国破产法庭会开庭审理破产事宜。EB-5投资人将于2022年年底或2023年初拿回投资款。Z某一家人决定选择拿回55万美元本金，不再继续办理绿卡。
2022年11月底，王某向Z某配偶通报：“好消息，投资回款稳了。王某转发了美国破产法院确认了第11章重组计划。根据该计划，F项目的资产将被出售给PF公司， PF公司已同意将1255万美元存入托管账户，作为美国LAS司在破产法院提出的索赔的担保。这笔金额比F项目下EB-5投资人资金多出300多万美元。但2023年1月之后，王某就不再与Z某一家人联系，不回邮件、微信。
2023年4月下旬，王某转发区域中心R的电子邮件给Z某，内容是已经了结了F项目的纠纷诉讼，正在敲定相关文件。基本上EB-5投资人需要做出选择。要么按比例拿到和解款项并就此结束。2023年5月初，区域中心公司的负责人R向Z某发送电子邮件，内载：“经过五年的斗争，我们终于了结了与F项目公司诉讼和破产问题。随函附上以下文件，供你审阅和采取行动。1.EB-5投资人关于F项目和解最新情况2.投资人指示函3.资金支付及免责协议4.美国联邦破产法院索赔登记册，附上F项目公司诉讼美国内华州破产法院的裁定书。……如您所知，美国法律要求EB-5资金有损失风险。因F项目公司开发商的不当行为，导致你的EB-5投资发生部分损失，且无法追回。和解金额只能让每位EB-5投资人获得21.3万美元退款。每位EB-5投资人都需要做出选择。2023年5月31日下午5时，你需要填写并返回确认您的选择，还一并提供免责表格，供您签署。2023年5月11日，Z某向R、王某、K三个发邮件：2017年你们推荐项目签订合同时，再三保证这个项目好，资金非常安全。没有想到等了五年多了，我们不得不承受、接受这样的结果。现在我们想知道，签署和解协议后，多少天能收到21.3万美元投资款？Z某考虑半天没有别的选择，为及时止损，只好签署了和解协议及免责协议。2023年5月下旬，Z某收到R通过美国LV账户汇款21.3万美元。
2023年8月，Z某依与上海L公司签订《美国EB-5项目办理服务合同》中无条件退款及赔偿条款约定，将L公司及王某诉至法院。
二、原告Z某的诉请求
1. 判令被告L司退还33.7万美元；
2. 判令被告支付利息，以33.7万美元为基数，以合同约定的年利息1%计算，自2017年12月21日至实际支付之日止；
3. 判令退还律师费约10万元人民币；
4. 判令王某对上述债权承担连带责任；
5. 判令两被告承担本案的诉讼费、保全费。
三、一审法院确认本案的争议焦点
1. 被告L公司、王某对Z某的损失是否应当承担赔偿责任？
2. 赔偿金如何确定？
四、一审法院判决理由与结果
一审法院认为，Z某与L公司之间的法律关系属于有偿委托合同法律关系。根据商事交易惯例，移民咨询代理系行业性、职业性委托。根据2017年签订合同时《合同法》有关委托合同的规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，并按照委托人的要求报告委托事务的处理情况。涉案《美国EB-5项目办理服务合同》约定L 公司自签订合同之日起，L公司应为Z某绿卡项目申请做可行性评估并协助尽职调查，在Z某获得美国绿卡和50万美元投资本金还款之日起，L公司的合同义务履行完毕。在合同履行过程中，若L公司未能准备提供相关咨询、文件及有效协助工作导致移民申请工作停滞的，Z某有权要求L公司退还已经支付的律师费并赔偿Z某由此造成的损失。F项目早在2018年已经陷入僵局并与开发商诉讼，但L公司及王某一直未如实向Z某一家如实披露。
2022年11月的视频会议及2023年5月的邮件均陈述EB-5区域中心公司与F项目开发商的诉讼已经达五年之久，即2018年已经开始诉讼。在移民项目的选择和移民申请的流程中，移民申请人与移民服务公司存在相当程度的信息不对称，L公司作为专业的、职业的咨询公司，其应尽的职责和义务应远不止于单纯转达信息，而应向客户提供全方位的移民服务，根据实际情况为客户提供专业化的咨询和建议，为客户的最大利益尽到应有的尽职调查和合理注意。
但L公司推荐的F项目，实际进展情况与其宣传资料内容完全不符，后续也未尽到忠实勤勉义务，未及时发现和披露投资项目的工程进度、资金流向等重要情况。直到2023年初，王某仍向Z某持续表示资金安全，最终导致原告移民目的无法实现、投资金额损失的后果。L公司在委托合同签订和履行中存在过错，应当对Z某的损失承担相应的赔偿责任。Z某依据合同约定的退款方式及保证要求L公司承担连带保证责任。根据法律规定，担保权从属于主债权，当主债权消灭时，担保权也随之消灭，保证人无需承担担保责任。Z某于2023年5月18日与美国LV司签订免责协议，免除了债务人的其他债务。
根据法律规定，王某作为L公司唯一的股东不能证明其财产与L公司独立，王某对Z某主张承担连带责任无异议。投资款的损失按2023年8月美元兑人民币汇率7.1283折算，Z某的损失折算成人民币250万多。一审法院就涉案投资移民项目的管理费、投资款、律师费损失作为损失酌定的参考基准，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，酌情认定L公司应赔偿Z某损失人民币125万。王某对125万承担连带责任。
一审判决后，双方均提起上诉。Z某上诉要求赔偿人民币250万。Z某提供美国某法院关于EB-5类似案件判决赔偿金额是四倍于EB-5投资人金额的判决书给二审法院参考。二审法院经过审理后认为涉案投资移民项目具有一定的商业属性与风险，退款过程中，Z某自愿签订《资金支付与免责协议》，应自行承担部分损失风险。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
周西眉
上海市协力律师事务所
中级律师职称
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