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——点型按例·有典看法——
按例：一作“案例”谐音，二作“按照、依照案例（说法）”之意。按照案例谈看法、说观点，依照案例做拓展。典：“点”的谐音，亦有以最新公布的《民法典》等法律法规为参考之意。看法：从社会实践看法律法规的理解与适用；从法律法规、司法实践的角度说小编的看法。一句话，呈现一些典型案例的同时，不能少了小编的看法与观点。观点是否得当，看法是否合理，全靠看官品鉴，但小编这里不能少了这道“特色菜”，否则就缺失了“有典看法”的初衷。温馨提示：经典案例不仅仅是由小编选择，也可以由读者朋友推荐、点播。若有比较典型的案例，请读者朋友留言提供判决书案号，小编将择选分享。另，如需转载，请注明出处及链接。![]()
劳动者入职试用期间被检查出已经怀孕，且在职期间因为身体条件不好长期处于请假状态，无法为用人单位提供正常的劳动。这种情况下，用人单位以“不符合录用条件”为由辞退劳动者合法与否？还有说，用人单位应该保护劳动者的生育权，继续履行劳动合同，维持劳动关系？2015年9月24日，公司向付某发送《聘用函》，写明付某正式上班日期为2015年10月8日，岗位为人事经理，试用期工资为16000元的80%，即将签订的劳动合同期限为三年，试用期为3个月；并写明付某在接到本《聘用函》后，至当地二级甲等以上医院正规体检机构进行体检，开具本人合格体检报告办理入职手续。体检项目包括胸透、血常规、心电图、肝功能四项内容。2015年10月9日，付某正式入职，开始记录考勤。2015年10月13日，付某请病假一天；2015年10月21日，付某请病假一天，被医院诊断为“宫内孕6周”；2015年10月26日，付某请病假一天；2015年11月4日，付某请病假一天；2015年11月6日至11月16日，付某因孕期反应请病假住院治疗，付某要求继续调理休息两周。2015年11月16日，公司向付某送达《不予录用通知》，“您好，根据我们对您的综合评估，公司决定对您不予录用，本决定自2015年11月16日生效，特此通知。”后，付某向仲裁委申请仲裁。仲裁委作裁决书，裁决：1.自2015年11月16日起恢复双方劳动关系；2.驳回付某的其他申请请求。公司不服，起诉至法院，请求判令确认公司发出的不予录用通知合法，无需恢复我公司与付某之间的劳动关系。一审法院：长时间不能坚持上班工作的情况下，势必影响到公司的日常经营活动的正常开展法院认为，劳动者、用人单位的合法权益受法律保护。在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。根据已查明的事实，《聘用函》中明确约定试用期3个月。2015年10月9日至11月16日，从付某正式入职，开始记录考勤至公司发出不予录用通知累计27个工作日中，付某累计因病假缺勤10天；且在11月16日，付某仍希望继续调理休息两周。依据日常经验法则判断，付某在公司处担任人事经理，在付某长时间不能坚持上班工作的情况下，势必影响到公司的日常经营活动的正常开展。现公司以付某在试用期内不能坚持正常工作，不符合录用条件为由作出不予录用通知，理由正当，法院予以支持。综上，法院判决：公司无需恢复履行与付某的劳动关系。
| 付某于2015年10月9日入职公司，即日并已经与公司建立了劳动关系，且在职期间的请病假均得到了公司领导的批准，亦未影响正常工作。公司在2015年11月16日作出《不予录用通知书》，名为不予录用，实为公司单方解除劳动关系。一审虽查明了我已怀孕的事实，但并未将其作为判案的依据，使得我的生育权未得到保护。公司并未能举证证明我在试用期期间“不符合录用条件”，其与我解除劳动关系的理由是所谓的“综合评估”，一审法院以“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”，此系适用法律错误。一审法院依据日常经验法则予以判决是滥用自由裁量权，劳动关系的存续状态应当依据现有的法律法规予以认定。 |
| 公司与付某解除劳动关系的理由是付某在试用期内不能坚持工作，不符合录用条件。付某在职期间一共为25个工作日，除去入职和解除的那两天，付某一共请假了15天，这显然是不符合公司的录用标准。 |
二审法院：付某的身体状况其显然无法向公司提供正常劳动，故公司在试用期内向付某发出不予录用的通知具有法律依据法院认为，用人单位在劳动者处于孕期、产期、哺乳期时，不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但劳动者具有该法第三十九规定的情形时，用人单位仍然可以依法解除劳动合同。本案中，公司与付某均对《聘用函》予以认可，故法院对该《聘用函》的真实性予以采信。依据《聘用函》公司与付某之间劳动关系的试用期为3个月，在付某于2015年10月9日入职后的27个工作日内，付某累计病假10天，其中在2015年11月份付某已休病假为8天，在其休满经过批准的病假后付某再次提出需要继续连休病假两周的申请，故根据付某的身体状况其在11月份一个整月当中，仅能正常出勤4天。劳动者是否具备向用人单位提供正常劳动的能力，是双方能否履行劳动关系的基本前提，也是用人单位决定是否录用该劳动者的条件之一，即在试用期内劳动者被证明不具备该项能力的，用人单位有权作出解除劳动关系的决定。本案中依据付某的身体状况其显然无法向公司提供正常劳动，故公司在试用期内向付某发出不予录用的通知具有法律依据。一审法院认定公司无需恢复履行与付某的劳动关系并无不当，法院对此应予维持。![]()
| 申请再审：公司未能举证证明员工在试用期期间“不符合录用条件”付某于2015年10月9日入职公司，公司拒绝与付某签订劳动合同，并违法规定了3个月试用期，后公司知悉了付某怀孕的事实，在2015年11月16日作出《不予录用通知书》，以不予录用之名将付某辞退。公司未能举证证明我在试用期期间“不符合录用条件”，其与我解除劳动关系的理由是所谓的“综合评估”。 |
高院再审：现有证据记录的出勤情况，已经表明付某无法向公司提供正常劳动，故公司不予录用合法法院经审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，公司与付某均对《聘用函》予以认可，故依据《聘用函》公司与付某之间劳动关系的试用期为3个月。根据现有证据记录的付某在试用期的出勤情况，其显然无法向公司提供正常劳动，故公司在试用期内向付某发出不予录用的通知具有法律依据。一、二审判决并无不当，付某的再审申请理由缺乏事实和法律依据，不法院不予支持。第一，孕期职工是否一定不能辞退？实际上，在劳动者处于孕期、产期、哺乳期时，用人单位确实不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但是，这也并不是说，三期职工就拿到了“免死金牌”，端起了“铁饭碗”。一旦劳动者具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九规定的情形，无论是否属于三期职工，用人单位均可以依照这条规定解除劳动合同。当然，法律也给予三期职工一些特权。这，意在告诉我们的女职工，“遇事儿也不能太怕事儿”，一旦用人单位真的违法用工，严重侵害女职工的合法权益，应该大胆维权，绝不唯命是从。第二，“不符合录用条件”是否非得有考核标准？实际上，在一般情况下，确实需要考核标准、考核流程、考核结果等。其中，考核标准需要在入职前或入职时由用人单位事先告知劳动者，所谓的“先说断后不乱”。否则，入职之后再提条件，或者随便说劳动者不符合录用条件，势必让人难以信服；对于考核流程，公平、公正、客观等是最起码的要求。否则，领导一句“我觉得”，主管一句“我认为”，劳动者一句“我相信”，到底谁最有说服力？对于考核结果，依然应该有让员工申诉、改过的机会等。比如，三个月的试用期，最好不要在三个月结束时才考核一次，“不达标”就一杆子打死予以辞退，而是建议这三个月期间的不同时间做第一次、第二次、第三次考核。如果每次考核都不达标，那么“不符合录用条件”显得更有道理，更合理。反之，第一次不合格，甚至第二次不合格，但第三次合格，可能就不能完全说明“不符合录用条件”，甚至可以说是试用期经过劳动者的不断努力已经达到了录用条件。同时，对于“不符合录用条件”，也应该给予劳动者申辩、申诉的机会。不排除其他客观因素导致考核结果不达标的情况。参考阅读：《试用期不符合录用条件，真的就算合法解除吗？》但是，有些“录用条件”可能无需写入“考核标准”，依然可以作为“不符合录用条件”的考核标准。比如，本案中提到的出勤、请假问题。劳动者是否具备向用人单位提供正常劳动的能力，是双方能否履行劳动关系的基本前提，也是用人单位决定是否录用该劳动者的条件之一，即在试用期内劳动者被证明不具备该项能力的，用人单位有权作出解除劳动关系的决定。这种提供正常劳动的能力，包括但不限于身体条件。劳动者倘若因身体状况不好，入职试用期一个月内，大多数时间都是在病假休息状态，其显然无法向用人单位提供正常劳动。因此，用人单位在试用期内以此为由向劳动者发出不予录用的通知，于法有据。
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/（2017）京民申1254号\
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——一个编著图书的律师
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