刑法理论丨不作为义务来源探析：从形式到实质再结合的学说演变史
文摘
社会
2024-10-20 21:13
北京
一、形式的作为义务论
（一）理论来源
形式的作为义务理论来源于德国刑法学家费尔巴哈（Paul Johann Anselm von Feuerbach），他强调作为义务的来源应当是法律明文规定的义务。这种理论在德国刑法学中有着深远的影响，并且对我国刑法理论发展产生了重要作用。
（二）具体理论
三来源说是最早提出的形式作为义务的理论之一，主要包括以下三种来源——法律明文规定的义务，这是指刑法或其他法律明确规定的义务，如《刑法》中的某些条款直接规定了特定情形下的作为义务。职务或业务上的义务，这是指由于职务或业务的需要而产生的作为义务，如医生对病人的救治义务、警察对公共安全的维护义务等。先行行为引起的义务，这是指行为人由于其先前的行为导致了某种危险或损害，从而产生了防止进一步损害的义务。例如，某人不小心引发了火灾，则他就负有扑灭火灾的义务。（[1]高铭喧. 中国刑法学[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2000: 348.）四来源说在三来源说的基础上增加了一个新的来源，即法律行为引起的义务，指通过合同、协议或其他法律行为产生的作为义务。例如，保姆与雇主签订合同，保姆就有义务照顾孩子。（[2]何秉松. 刑法教科书(上卷)[M]. 北京: 中国法制出版社, 2000: 348.）五来源说进一步扩展了作为义务的来源，增加了基于对危险物或危险情形之控制而产生的作为义务，指行为人对某些危险物品或危险情形具有控制权，因此负有防止其造成损害的义务。例如，工厂管理者对危险化学品的管理义务。（[3]马克昌. 犯罪通论[M]. 武汉: 武汉大学出版社, 2000: 143.）总体来说，形式的作为义务理论强调义务来源的形式固定，主要以法律规范为依据。这种理论的好处在于明确性和可预测性，但坏处在于可能过于僵硬死板，难以适应复杂多变的现实情况。实质的作为义务论在德国得到了发展，其中重要的学者包括罗克辛（Claus Roxin）和施文（Dieter Schönke），他们的理论对实质的作为义务论有着重要的影响。支配行为说认为，作为义务的来源应当是行为人对特定法益的支配和控制。即行为人对某种法益具有实际的支配力，因此负有保护该法益的义务。例如，父母对未成年子女的生命和健康负有支配和保护义务。排他支配说进一步强调，行为人对某种法益的支配应当是排他性的，即行为人是唯一能够防止法益损害的人。在这种情况下，行为人负有更为严格的作为义务。例如，监护人对被监护人的生命和健康负有排他性的保护义务。（[4]黎宏. 排他支配设定:不真正不作为犯论的困境与出路[J]. 中外法学, 2014, 26(06): 1573-1595.）两层级考察说主张在考察作为义务时应区分法律层面和事实层面。法律层面是指法律明文规定的义务，事实层面是指行为人对法益的实际支配和控制。两者结合起来，才能全面判断作为义务的存在。区别情况具体判断说认为，应根据具体案件的实际情况来判断作为义务的存在。即在不同的案件中，应具体分析行为人、危险源与法益损害之间的关系，确定是否存在作为义务。先行行为说认为，行为人的先行行为如果导致了法益处于危险状态，则行为人负有作为义务。实质作为义务论则是从法益关系出发，通过分析行为人、危险源与法益损害之间的关系来确定作为义务的存在。这种理论更强调具体的案件事实，在判断上更加灵活，能够更好地适应不同案件的特殊情况。然而，在具体应用上也可能导致与罪刑法定原则的冲突，需要在实践中谨慎应用。为了克服单一形式、单一实质作为义务理论的局限性，出现了形式与实质相统一的作为义务理论。这种理论在我国刑法学界逐渐得到了关注和发展。
（二）具体理论
1.事实性因素与规范性因素统一说
事实性因素与规范性因素统一说主张在判断作为义务时应当综合考虑事实性和规范性因素。即既要考虑行为人对法益的实际支配和控制，又要考虑法律明文规定的义务。（[5]黎宏. 不作为犯的研究[M]. 武汉: 武汉大学出版社, 1997: 167-171.）形式要素与实质要素统一说强调形式要素和实质要素在作为义务判断中的统一。即既要考虑法律形式上的义务来源，又要考虑行为人对法益的实际支配和控制。（[6]李晓龙. 论不真正不作为犯的作为义务来源[J]. 刑法论丛, 2000(5): 100-113.）法哲学根据、规范渊源根据与事实根据统一说主张在作为义务的判断中，应当将法哲学的根据、规范渊源的根据和事实的根据统一起来考虑。即既要从法哲学的角度分析作为义务的合理性，又要从法律规范的角度确定义务的来源，还要结合具体案件的事实情况进行判断。（[7]欧锦雄. 特定义务产生三根据说[J]. 刑事法评论, 2003(13): 514-526.）形式与实质相统一的作为义务理论试图克服单一理论的局限，通过综合考虑多种因素来确定作为义务，这在理论上是一种进步。然而，这种理论在实际操作中可能会面临界定模糊和操作困难的问题，需要进一步的理论研究和实践探索来完善。![]()
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