抵押预告登记失效情况下房开商阶段性担保责任分析

房开商设立阶段性担保的目的是使贷款银行在等待期内也能获得安全的债权保证，其与房屋抵押权系承继关系而非并存关系，即一旦房屋抵押设定成功，阶段性担保的任务就告完成，房开商可以解除相应的阶段性担保责任。具体而言，商品房按揭贷款的还款担保责任可分为两段，以贷款银行获得抵押权之日为界，向前存在的为房地产开发商提供的阶段性连带保证，向后存在的则为作为抵押物的商品房抵押担保，两者互为承继，而非并存关系。需要指出的是，对抵押物的优先受偿权是抵押权的实质性内容，在权利人取得抵押物优先受偿权的情况下，可以认为抵押权已经得以实现，房开商阶段性担保责任可以免除。

预告登记指为确保一项旨在发生未来的物权变动的权请求权之实现，而向登记机构申请办理的预先登记。^[1]预告登记制度是为了保全债权性质的不动产请求权、不动产物权的顺位与附条件或附期限的不动产请求权，与本登记（不动产登记）相对应。本文所探讨的抵押权预告登记系预告登记的一种。^[2]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）以司法解释的形式附条件地给予了抵押预告登记的优先受偿效力，而抵押预告登记是否失效是其中的重要条件。这就进一步衍生出了在其他条件已经完备，但抵押预告登记却因不可归责于房开商因素而失效的情况下，房开商是否继续承担阶段性担保责任的问题；因此，有必要在对抵押预告登记权利人的优先受偿权演进情况进行分析基础上，对该问题进行研究。

（一）《民法典》实施前，抵押预告登记普遍没有优先受偿权

2014年第9期《最高人民法院公报》案例中，法院认为，抵押预告登记与抵押权的设立登记并非相同的法律性质和法律效力，抵押权预告登记的权利人享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。^[3]《民法典》实施前，在 (2020)最高法民申57号判决中最高人民法院也仍认为，在案涉房屋仅办理预售商品房抵押预告登记，未办理抵押权登记的情况下，案涉房屋上的抵押权未有效设立，抵押预告登记权利人享有的是对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，一审法院判抵押预告登记权利人有权行使优先受偿权明显错误。^[4]

在《民法典》颁布前，学界普遍观点也认为，抵押权预告登记无法使抵押权成立的原因主要在于，首先不动产物权变动的方式具有法定性，而不动产抵押权的成立需要以办理抵押权登记作为必要条件。然而，抵押权预告登记并非用于确立抵押权的法定公示方法，因此不能产生确立抵押权的效力。其次，抵押权预告登记所保障的对象是一种合同债权，即以将来确立抵押权为内容的合同债权，而债权在效力上原则应当是平等的，因此，抵押权预告登记无法使抵押权预登记的权利人享有优先受偿权。^[1]7

（二）《民法典》实施前，抵押预告登记享有优先受偿权的例外情形

实践中也有部分法院认为办理预告登记在某些情况下存在优先受偿效力。如福州市中级人民法院认为，案涉房屋已完成初始登记并已具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但购房人怠于办理以致抵押登记未完成，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就，开发商应当督促购房者在三十日内协助办理案涉房产抵押登记，^[5]该观点事实上是直接赋予预告登记权利人优先受偿的权利。浙江省高级人民法院也认为，阶段性保证的设立初衷在于降低因正式产权登记未完备导致的债权清偿风险，促使房地产开发商及时完成项目开发建设、积极协助办理产权登记手续。现房地产开发商已完成涉案房屋的开发建设，并已完成产权初始登记，不存在怠于建设、办理产权过户等情形，应当认定房地产开发商的阶段性保证责任已经免除。尽管购房者与银行就涉案房产抵押仅办理了抵押权预告登记，由于该预告登记使得被登记的请求权具有了物权的效力，可以对抗普通债权人，且贷款银行对抵押权预告登记无法转为正式抵押登记并无过错，故贷款银行在抵押担保范围内对涉案房产享有优先受偿权。^[6]

在《民法典》实施后，为平衡房开商、购房人和贷款银行的各方的权益，对抵押预告登记的效力做了进一步的延伸，在《担保制度司法解释》中首次形式明确了抵押权预告登记的优先受偿效力。该解释第五十二条规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”该规定设定了预告抵押登记享有优先受偿权的条件，即不存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形。

该规定的出台，合理划分了房开商、购房人和贷款银行之间的责任和义务，将房开商的工作重心放在了如何确保房屋顺利竣工交付和办理建筑物所有权首次登记上，从而使购房人能够获得房屋和不动产登记证，这既是房开商作为商品供应者最核心的义务，也是购房人作为消费者最基本的权益。因此，在房开商完成交房和办理建筑物所有权首次登记的核心义务后，免除其阶段性担保责任成为应有之义。因此，该规定将已经办理建筑物所有权首次登记作为抵押预告登记取得优先受偿权的一个重要条件。但如果抵押预告登记本身已经失效，则相应的抵押权便成为无本之木。故需要保证抵押预告登记不失效，并将其作为据以享有抵押权的另一重要条件。但该司法解释没有进一步回答，抵押预告登记失效后各方责任承担的问题，特别是在抵押预告登记失效并非基于房开商过错的情况下，房开商是否还需要继续承担阶段性担保责任。

现有的法律及司法解释中，仅有《民法典》第二百二十一条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效。”从该规定看 ，存在两种预告登记失效情形，一种为债权消灭，另一种是从正式登记开始九十日内没有完成登记申请。就前者而言，债权消灭，其对应债务通常也予以消灭，房开商阶段性担保与抵押担保同为从债务，也应随之消灭。对于后者，能否免除房开商的阶段性担保责任需要详尽分析。

通过检索公开的司法案例可见，人民法院对能够进行不动产登记之日起90日内未能办理正式抵押登记能否视为预告登记失效、贷款银行是否仍然享有优先受偿权，房开商在其中是否应当承担连带责任，主要分为如下两种情形：

（一）因购房人原因造成贷款银行未能正式办理抵押权证、取得正式抵押权的，预告登记不存在失效的情形

该种情形下，法院认为贷款银行能够办理抵押登记的前提是购房者已办理案涉房屋不动产权证且愿意配合进行抵押登记。而购房者既未主动办理案涉房屋不动产权证，亦未配合办理抵押登记。故银行尚不能就案涉房屋办理抵押登记，预告登记尚未失效。在案涉房屋已经办理首次登记，抵押预告登记尚未失效的情况下，银行对案涉房屋享有优先受偿权，此时开发商的阶段性担保责任即告解除。^[7]亦有法院认为，抵押权未正式设立的原因若系购房者造成，银行应积极地促使购房贷款人办理相关登记，而不能归责于开发商。^[8]

除此之外，有法院就《民法典》出台前银行与开发商签订的阶段性担保约定与现行《担保制度司法解释》的矛盾进行了阐述：在民法典施行前的商品房抵押贷款合同中，关于阶段性保证担保的条款往往约定其保证期间自房地产权证及抵押登记证明原件交至银行之日止。但该种约定的目的仅在于确保开发商的阶段性保证责任应延续至银行取得抵押权时止。而本案《个人房产抵押贷款合同》系签订于民法典施行前，因此，对于本案《个人房产抵押贷款合同》中关于阶段性保证担保条款的解释不应仅拘泥于所使用的词句机械理解，而应探究当事人的真意，结合行为的性质和目的、交易习惯及诚信原则进行解释。《个人房产抵押贷款合同》中约定的权属证书仅为抵押权取得的一种证明文件，而非权利本身，在银行已可实质行使抵押权的情况下，如仅因未取得上述权属证明文件而认为其可继续享有开发商的连带责任保证及房屋抵押的双重担保，将与各方当事人的缔约目的相悖，也有违诚实信用原则。因此，开发商的保证责任应自案涉房屋的抵押权设立之日解除。^[9]

（二）因银行自身原因造成抵押预告登记失效的情形

若因银行怠于行使其权利造成预告登记失效，有法院认为即使开发商向银行提供连带责任保证且保证期间为合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。但案涉房产已办理了预售商品房抵押权预告登记及建筑物所有权首次登记、不动产权证书，并将不动产权证原件交予银行，已履行了其义务。办理抵押登记手续是抵押权人银行和抵押人应当完成的义务，银行没有在预告登记有效期内申请办理，怠于行使其权利，造成预告登记失效，应承担相应的法律后果。因此，开发商的保证期间应截至案涉房产抵押权预告登记有效期，预告登记失效后，不再承担保证责任。^[10]

另有法院明确如抵押人拒绝办理正式的抵押登记，贷款银行可以直接主张抵押权，不能因有房开商提供阶段性保证责任而疏于履行自身职责，房开商仅承担协助义务。房开商为按揭贷款购房人提供阶段性保证责任担保的目的在于促使开发商及时完成项目开发建设，积极协助办理产权登记手续，确保按揭贷款银行抵押权的实现。贷款银行作为在按揭贷款业务中的抵押权人，是预防控制信贷风险的第一责任人，其与购房人作为抵押预告登记的双方当事人，是办理抵押权登记的主要权利义务人。房开商如已完成房产开发建设，办理了建筑物所有权首次登记，并将房屋的产权证资料交付给银行的事项，则其已经完成房屋建设和产权证办理的义务，不应再承担阶段性担保责任。虽然《个人购房担保借款合同》约定：“阶段性保证期间为从借款发放日起至办妥房产证及抵押登记之日止”，但贷款银行未能提供证据证明案涉房屋未在预告登记有效期内办理正式抵押登记手续过错在于开发商，且该约定显然加重了开发商的责任，也有违按揭贷款制度中要求开发商提供阶段性保证责任的初衷。因此，本案房开商的阶段性保证责任符合解除条件。^[11]

因此，房开商已办理建筑物所有权首次登记，预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致，开发商通过告知银行可办理不动产权证等方式积极遵循诚信原则，尽到了配合义务，即使存在预告登记失效，也不应当要求开发商承担连带保证责任。《担保制度司法解释》的出台已经进一步加强并保障了银行作为抵押权预告登记人的权利，银行更不应当将房开商提供阶段性担保作为保障而怠于行使的自身权利，最终将风险及义务转接至房开商，有违诚实信用原则，违背银行、房开商、购房者三方交易的本质目的。