作者 | 梁帆 庄嵚*
一
案件背景
TikTok Inc（“TikTok”）及其母公司字节跳动（ByteDance Ltd）于2024年5月起诉美国政府，挑战《保护美国人免受外国对手控制应用侵害法》（Protecting Americans from Foreign Adversaries Act，或称“TikTok法案”），该法案要求TikTok要么出售其美国业务，要么面临彻底禁令。该案迅速超越了法律领域，成为国际商界和政治领域的焦点。该诉讼指控该法案违背了多项宪法权利，包括言论自由、正当程序和财产权的保护。TikTok坚称，该法案是出于政治动机，缺乏充分证据支持，且缺乏透明性和公平性。
该案件发生在一个特殊的地缘政治背景下。近年来，美国政府多次以国家安全为由，限制或禁止与中国有关的科技公司的业务，TikTok便是这场科技战中的核心目标。美国政府认为，TikTok通过收集美国用户数据可能威胁国家安全，但TikTok通过其“德州项目”（Project Texas）来回应这一指控，该项目旨在将美国用户数据完全存储在本土服务器上，并由美国主导的安全团队进行管理，确保数据不会流向中国。这一措施本应缓解美国政府的担忧，但却未能在法案的制定过程中得到应有的考量。
TikTok的诉讼不仅是捍卫其自身的企业权益，更是为了对抗美国政府日益增强的地方保护主义。因此，这场法律战不仅关系到一家外资科技企业的存亡，也关乎全球科技公司在政治压力下能否继续在全球市场自由竞争的未来。从法律的角度出发，TikTok案件为我们讨论外国投资者权利与国家安全之间的平衡提供了一个宝贵的契机。尽管美国政府声称其法案是为了保障国家安全，但这种缺乏透明度、缺乏充分证据的极端做法，更像是通过行政权力对特定外国企业的打压。
这种基于国家安全的立法是否合理，尤其是在当今全球化经济背景下，已经引发了广泛讨论。若TikTok在美国的诉讼失败，其他国家可能效仿美国，采取类似的保护主义和针对外国投资的强制措施。这不仅会削弱全球投资环境的稳定性和可预测性，还将对以自由竞争为原则的全球化造成深远的负面影响。
笔者认为，尽管TikTok和字节跳动起诉该法案违宪具有较为强有力的法律依据，但是该诉讼很有可能遭遇挫折。历史经验表明，美国法院在面临涉及国家安全问题时，往往采取较为保守的立场，倾向于听从行政机关和立法部门的意见。例如，类似的情况发生在20世纪《排华法案》和种族隔离法的宪法挑战中，美国法院当时同样站在行政部门的一边，直到社会和政治环境发生了重大变化，美国法院才在几十年后纠正了这些判决。这种现象称之为政治问题主义（Political Question Doctrine）和国家行为主义（Act of State Doctrine），特别是在危及国家安全的情形下，美国法院倾向于将审判权让位于行政部门。
然而，即便TikTok和字节跳动在美国挑战该方案的诉讼中失利，他们仍可以通过国际投资仲裁继续为其投资者寻求法律救济。在国际投资法框架下，TikTok的外国投资者可以利用双边投资协定（BIT）或其他国际投资协定，依托国际投资争端解决机制（Investor-State Dispute Settlement, ISDS）向美国政府提起仲裁，要求赔偿损失。由于国际投资仲裁通常要求外国投资者先在东道国穷尽所有法律救济，因此TikTok和字节跳动提起违宪诉讼除了在美国实体法上争取救济外，还可以满足国际投资仲裁的前置条件，为未来的国际投资仲裁奠定基础。
因此，尽管面对美国政府以国家安全为由的打压，TikTok和字节跳动的诉讼道路异常艰难，但这场战斗绝非毫无意义。无论是为了影响公众舆论、拖延法案的执行，还是为国际投资仲裁程序奠定法律基础，这场挑战都必不可少，也是捍卫自身合法权益的应有之举。
二
TikTok投资人可能享有的投资和贸易协定项下权益
美国签署投资和贸易协定的情况
到目前为止，美国已与21个国家签订了双边投资协定（BITs），包括阿根廷、孟加拉国、保加利亚、喀麦隆、刚果、捷克共和国、埃及、格林纳达、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、摩尔多瓦、摩洛哥、巴拿马、波兰、罗马尼亚、塞内加尔、斯洛伐克、斯里兰卡、突尼斯、土耳其和扎伊尔。此外，美国还签署了与阿尔巴尼亚、亚美尼亚、白俄罗斯、厄瓜多尔、爱沙尼亚、格鲁吉亚、海地、牙买加、拉脱维亚、蒙古、俄罗斯、特立尼达和多巴哥、乌克兰和乌兹别克斯坦等国家的投资协定，但尚未生效。
从这些已签署的投资协定国家来看，大部分都是发展中国家或中小国家，只有俄罗斯是大国，但美俄BIT尚未生效。可以看出美国有意规避与大国或发达国家签署BIT，以避免受到这些协定的约束。
自2008年起，中美两国就BIT展开了多轮谈判。到2014年，双方进入实质性阶段，正式开始文本谈判。这次谈判对于中国来说具有里程碑意义，因为它是中方首次以“准入前国民待遇”和“负面清单”为基础进行投资协定的磋商。这一谈判框架本质上是希望为外国投资者提供进入市场的平等待遇，同时通过负面清单明确规定限制或禁止的行业领域。
然而，尽管双方都表现出高度重视，甚至中国曾经在博鳌亚洲论坛上明确表达出积极的态度，声称大部分关键问题已经得到解决，但至今双方仍未能达成一致。影响这一谈判结果的主要原因是中美关系的整体恶化。近年来，美国对中国的贸易和技术政策日益强硬。在当前的国际形势下，中美要达成投资协定遥遥无期。
值得注意的是，除了BITs以外，美国的许多自由贸易协定（FTAs）也包含投资保护章节。虽然这些自由贸易协定的初衷是促进商品和服务的自由流动，但它们同样为投资者提供了类似于BIT的保护。例如：
《美国-墨西哥-加拿大协定》（USMCA）：替代了《北美自由贸易协定》（NAFTA），虽保护条款有限，但仍然包含投资保护。USMCA中的投资者-国家争端解决机制（ISDS）有所限制，适用于特定行业的投资者（如能源部门、基础设施部门），且仅在美墨之间适用，不再适用于加拿大投资者。
《中美洲-多米尼加自由贸易协定》（CAFTA-DR）：为来自哥斯达黎加，多米尼加共和国，萨尔瓦多，危地马拉，洪都拉斯，尼加拉瓜的投资者提供保护。该协定提供了投资者-国家争端解决机制，允许投资者向国际投资争端解决中心（ICSID）或其他指定的仲裁机构提起仲裁。
《澳大利亚-美国自由贸易协定》（AUSFTA）：保护两国投资者的合法权益。但该协定没有包含投资者-国家争端解决机制，需要争议双方通过协商确定争议解决机制。
《美国-韩国自由贸易协定》（KORUS FTA）：包含全面的投资保护章节，并提供了投资者-国家争端解决机制，允许投资者提起ICSID或UNCITRAL仲裁。
《美国-智利自由贸易协定》：包括防止征用和公平待遇，允许智利投资者通过ICSID提起仲裁。
《美国-新加坡自由贸易协定》：同样为投资者提供了全面的保护，包括ISDS机制，默认ICSID仲裁，也允许共同选择其他仲裁机构进行争议解决。
这些自由贸易协定中的投资保护章节，在美国国内及国际投资争端解决中心（ICSID）等国际仲裁框架下都适用。TikTok的外国投资者若寻求国际投资救济，可以考虑通过这些国际协定来维护其合法权益。
总体来看，美国与许多发展中国家签署了BITs，并通过FTAs提供投资保护。对于TikTok投资者来说，由于中美之间尚未达成投资协定，TikTok投资者无法直接依据中美投资协定来寻求对美国禁令的投资保护。然而，这并不意味着外国投资者没有其他法律途径。TikTok投资者可以考虑利用其他国家的BITs和FTAs等协议在国际投资仲裁中寻求救济（下文详述），保护其投资权益。
投资协定和贸易协定给予外国投资者的权益概况
根据BITs和FTAs中的投资保护条款，东道国对符合条件的外国投资者承担一系列的义务。这些义务包括保护投资免遭非法征用、确保公平和公正待遇、提供充分的保护与安全、以及不得进行歧视性对待。如果东道国违反了其在条约下的义务，外国投资者可以直接依据条约中的投资者-国家争端解决机制（Investor-State Dispute Settlement, ISDS）对东道国提起投资仲裁。
根据多数投资/贸易协定的规定，投资者通常需要先在东道国用尽所有当地的法律救济措施，例如向东道国的法院提起诉讼，才有资格启动国际仲裁程序。这些仲裁程序大多依照国际投资争端解决中心（ICSID）或联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）的规则进行。ICSID仲裁由世界银行主导，适用于签署并批准ICSID公约的国家。
当仲裁庭认定东道国违反了其条约义务时，通常会做出有利于投资者的裁决。最常见的救济方式是金钱赔偿，目的是使投资者恢复到若无东道国违规行为时应有的经济状况。这一仲裁机制旨在保护外国投资者的权益，提供法律框架下的救济手段。
在TikTok的案件中，尽管美国政府提出的“出售或禁止”（divestiture or prohibition）法案审查出于国家安全的考虑，但这种行为也涉及对TikTok及其投资者的权益侵害。按照双边投资协定的规定，投资者不仅有权寻求赔偿，还可以通过申请临时措施来维护其投资权益。根据ICSID公约第39条的规定，投资者可以在仲裁程序启动后随时申请临时措施，以保全其权利。例如，TikTok可以申请禁令，要求暂缓实施相关法案，以便争取更多时间，防止投资进一步受到损害。
TikTok投资人是否受美国签署作为一方的投资/贸易协定的保护
如前所述，中美两国之间并未签署任何有效的双边投资协定（BIT），因此TikTok的中国投资人暂时无法通过中美投资协定直接针对美国提起国际投资仲裁。然而，TikTok并非中国公司，而是在开曼群岛注册成立的公司，其投资者结构较为复杂且国际化，涉及多个国家的投资者，这为其通过第三国的投资协定寻求保护提供了可能性。
投资者结构与法律路径
据公开信息，TikTok的投资者构成包括：约60%的股份由Carlyle Group、General Atlantic和Susquehanna International Group等美国公司持有；此外，约20%的股份由字节跳动全球员工持有，其中包括近7000名美国员工；剩余20%的股份则由TikTok创始人张一鸣持有。近期有消息称张一鸣移居新加坡，但没有明确的证据表明他已经放弃中国国籍或获得其他国家的公民身份。
投资者如何通过投资/贸易协定对
美国提起仲裁
第一种途径：由于持有TikTok股份的字节跳动员工可能来自多个国家，其中部分国家可能已经与美国签署了投资协定。这些投资者可以依据其国籍所属国家与美国签署的投资协定提起国际投资仲裁。例如，字节跳动全球员工中若有来自与美国有生效投资协定的21个缔约国（如巴拿马、摩洛哥等）的员工，他们将有权依据相关BITs针对美国提起投资仲裁。
如果张一鸣在TikTok法案纠纷发生之前已经获得新加坡公民身份，或许其可以利用《美国-新加坡自由贸易协定》针对美国提起投资仲裁。
第二种途径：投资协定通常不仅保护直接投资者，也保护他们的最终受益人。因此，即使TikTok的三个主要机构投资者（Carlyle Group、General Atlantic和Susquehanna International Group）是美国公司，其背后的外国投资者也可能通过其母国与美国签署的投资协定寻求法律救济。这些背后的外国投资者有权依据其母国与美国的投资/贸易协定提起投资仲裁。
第三种途径：基于国际投资仲裁实践，设立外国控股公司是合法的投资规划策略，投资者可以通过在与美国有投资协定的国家设立控股公司，从而获得投资保护。例如，如果张一鸣在争端发生之前在与美国有生效投资协定的巴拿马注册一家控股公司，将其持有的TikTok股份转入该公司，就可以以此获得通过巴拿马与美国的BITs提起投资仲裁的资格。这种结构的合法性已经在多个国际投资案件中得到确认，但需要确保这一结构调整在争端发生之前进行，否则可能会被仲裁庭视为“事后重组”，从而驳回相关主张。
对于“走出去”的中国企业和投资者来说，在缺乏直接的投资协定保护时，提早进行投资规划和结构重组是确保投资受到充分保护的关键。这种做法可以确保投资者在出现争端时有充足的法律依据通过投资/贸易协定寻求救济。此外，“走出去”的投资者需要及时关注相关政策和国际法律框架的变化，以便通过多国网络结构来最大限度地减少不确定性和潜在损失。
本案中，由于中美之间缺乏有效的投资协定，TikTok投资者无法直接依据中美BIT提起仲裁。然而，考虑到TikTok的复杂股权结构，其投资者可以通过其他国家的投资协定寻求保护。
三
TikTok法案可能侵害了TikTok投资人哪些权益
财产权不受侵犯的权利
根据国际投资法中的财产权保护原则，东道国不得未经合理补偿而直接或间接剥夺外国投资者的财产。TikTok法案对TikTok及其母公司字节跳动的强制剥离或禁止运营的要求，虽然不涉及直接征用，但从实际效果上看，可能构成间接征用，即东道国通过法律或行政措施使得外国投资者的财产失去了经济价值或控制权。
直接征用与间接征用的区别
直接征用通常涉及东道国对外国投资者的财产进行强制接管或没收，而间接征用则通过法律或行政手段，导致投资者失去对其财产的有效控制或经济利益。在此案中，尽管TikTok仍拥有美国业务相关资产的法律上的所有权，但该法案通过禁止其在美国运营，实际上剥夺了其投资的经济价值。
Biloune v. Ghana[i] 和 Metaclad v. Mexico[ii] 案件展示了间接征用的标准，这些案例采用了 “sole effects doctrine”（唯一效果理论），即不考虑东道国的动机，仅分析对投资者产生的影响。
强制剥离构成间接征用
如果TikTok选择出售其美国业务，尽管其法律所有权未被直接征用，但该剥离是在美国政府施加的巨大压力下进行的，且没有充分的市场选择。由于出售期限短、市场不确定性大，TikTok在谈判中处于不利地位，可能无法以公允价格出售其资产。美国此举表面上是基于国家安全的考虑，实质上目的是却是以不公正的条件强迫TikTok剥离其核心资产。
尽管TikTok的法律所有权并未被直接征用，但其出售的实际控制权在压力下被迫转移，这显然符合间接征用的定义。在 Pope & Talbot v. Canada[ⅲ] 案件中，仲裁庭强调，投资者若失去对投资的实际控制，且其核心权益受损，则构成间接征用。
不成比例的监管措施
国际投资法允许东道国出于公共利益采取适当的监管措施，但这些措施必须与其目标保持合理的比例关系。[ⅳ]美国对TikTok的极端限制措施显然与其声称的国家安全目标不符，特别是考虑到TikTok已经采取了“德州项目”等措施以确保美国用户数据的安全。美国的过度的监管措施不仅对TikTok的运营构成严重干扰，也破坏了市场的公平竞争环境，实际上是在削弱外国竞争者的市场地位，而非单纯保护国家安全。
仲裁庭在判定是否构成间接征用时通常采用比例原则，正如在 Methanex v. United States 案中强调，仲裁庭应根据措施的目的、合理性及其对投资者的影响，来评估是否构成非法征用[ⅴ]。若措施超出了必要的监管需求，并且其影响过于严厉，即便国家声称其出于公共利益，也可能被视为间接征用。在TikTok案中，美国的监管措施看似超出国家安全的必要范围，更像是削弱其竞争对手。
尽管各仲裁庭的裁决并不能作为先例判决而约束后续案件，但它们经常被作为其他仲裁案件的参考。
总的来说，TikTok案中的间接征用行为与其他经典案例有相似之处。美国对TikTok的强制剥离要求，尽管没有直接剥夺法律所有权，但通过经济手段削弱了公司对其资产的控制和利用。这种间接征用的行为违反了国际投资法，且对全球投资者发出了危险的信号，损害了美国作为全球投资目的地的信誉。
公平和公正待遇
公平和公正待遇（Fair and Equitable Treatment）是国际投资法中备受关注的一项核心原则。这一原则不仅为外国投资者提供了一个在东道国获得公平对待的法律框架，也标志着国家在处理外资时必须遵守的最低标准。然而，这项原则在实际应用中却经常被国家政府利用，以“国家安全”、“经济安全”、“紧急情况”之名侵犯外国投资者的合法权益。
首先，公平和公正待遇的基本内容包括：确保东道国法律环境的透明性、稳定性和可预测性，避免歧视性和任意性对待，并且提供充分的正当程序。根据这一原则，东道国有责任保护外国投资者的合理预期，并为其提供公正的法律程序。当东道国违反这些义务时，可能被仲裁庭认定为违反了公平和公正待遇标准。
在当前的国际投资环境下，美国政府通过的TikTok法案无疑是对公平和公正待遇原则的公开挑战。该法案明确要求TikTok出售其在美国的业务，或面临全国范围的禁令，表面上声称这是为了保障国家安全。然而，这一行动背后缺乏充分的证据支持，实际上是在针对特定国家和企业进行差别化对待。
该法案特别将中国和TikTok视为“外国对手”，并基于对中国公司的默认怀疑，未经充分证据就将TikTok和其母公司字节跳动认定为中国控制的公司。这一认定不仅忽视了TikTok母公司字节跳动复杂的全球股权结构，也无视了TikTok为保障数据安全而进行的重大努力，例如推出的“德州项目”，通过将美国用户数据完全存储于本土服务器并由美国主导的安全团队进行管理，以此回应外界关于国家安全的担忧。然而，美国政府仍然坚持推动该法案，显示出其对中国企业的偏见和歧视性态度。
从公平和公正待遇的角度来看，该法案的通过和执行明显违反了透明性、正当程序（due process）和稳定性等基本要求。公平和公正待遇原则要求东道国提供一个稳定、透明的法律和监管环境，不得任意对待外国投资者。然而，该法案完全忽视了这一点，不仅缺乏透明的决策过程，还将是否剥离TikTok在美业务的权力集中在美国总统手中，且没有明确的标准来规制和指导总统的这一决策，总统也无需像法院作出判决一样就其决定作出合理解释。在这种情况下，将来总统的决策很可能缺乏透明性并具有随意性，极大地削弱了TikTok投资者的合法预期权利和寻求公正救济的途径，构成了对国际投资法中公平和公正待遇原则的严重侵犯。
此外，该法案的歧视性和任意性表现尤为明显。美国政府仅针对与中国有关联的科技企业TikTok和字节跳动实施这种极端限制，其他类似的外国公司并未面临相同的法律限制。这种选择性立法不仅加剧了对与中国有关联的公司的系统性偏见，还构成了对外国投资者的歧视性对待，显然违反了公平和公正待遇原则。
第一宗罪：美国缺乏对保护义务的尊重
国际投资法不仅要求东道国提供一般性的保护，还特别强调“谨慎与保护的义务”（Obligation of Vigilance and Protection）。这意味着东道国在处理外国投资时，必须采取必要的措施，以确保外国投资者的权益免受不当干扰。然而，在美国对TikTok及其母公司字节跳动的措施中，这一义务显然被忽视。
对TikTok外国投资者的保护义务
未得到履行
TikTok及字节跳动被美国归类为“外国对手”控制的企业，并且以此为依据推动TikTok剥离美国业务或面临全面禁令。美国并未提供充分的证据证明TikTok构成安全威胁，这种行为表明其未能履行对TikTok外国投资者的保护义务。这一做法可能会被认定为违反了国际投资法中对外国投资者提供充分保护的最低标准。根据国际仲裁的实践，东道国不仅应提供一个安全的投资环境，还应采取积极措施防止投资者权益因政治或法律原因受到不当影响。
TikTok的“德州项目”是为回应美国政府关于数据隐私的担忧而提出的。然而，尽管这一项目确保美国用户数据完全存储在美国境内并由美国团队管理，美国政府在立法中却未充分考量这一点。忽视这些具体的防护措施，不仅显示美国未履行其对TikTok外国投资者的谨慎保护义务，还进一步表明，美国的制裁更多基于政治动机，而非真正的安全威胁。
国家安全的过度使用
将TikTok及其母公司字节跳动列为“外国对手”控制的公司，特别是在没有实质性证据支持的情况下，进一步证明了美国在国家安全问题上进行滥用。国家安全的概念在国际法中可以作为东道国采取必要措施的正当理由，但其使用应符合“比例原则”，即采取的措施应与追求的目标相符。然而，美国对TikTok的处理似乎更像是基于保护主义打击科技领域竞争对手的手段，而非真实的国家安全考量。这种滥用国家安全理由进行的过度干预，显然违背了国际投资法要求的谨慎义务与保护责任。
第二宗罪：美国实质上剥夺正当程序权利
正当程序是国际投资法的核心原则之一[ⅵ]，它要求任何涉及外国投资的决定都必须遵循透明、可预测、公正的程序。这一原则不仅保护了外国投资者免受东道国任意性行为的影响，还保障了他们的诉求权和审查权。然而，美国在对TikTok的处理过程中，明显违背了这一基本原则。
缺乏透明和可预测的标准
该法案将决定TikTok资产剥离是否合格的广泛权力赋予了美国总统，但却未设定明确的标准或程序。这种不透明和不可预测的法律框架使得TikTok难以获得公正的法律审查，直接违反了国际投资法下正当程序的基本要求。根据国际投资法的公平和公正待遇原则，东道国有责任提供透明、稳定的法律环境，但美国在TikTok案件中的措施明显没有遵守这一要求。
行政权力的集中
该法案将决定权过度集中在美国总统和行政部门手中，极大限制了TikTok及其母公司字节跳动寻求司法救济的机会。虽然法律形式上规定了可以通过哥伦比亚特区巡回上诉法院进行司法审查，但事实上，这一司法审查过程不过流于形式，并不能对剥离决定进行实质性干预。由总统主导的决策缺乏足够的透明性，使得TikTok在美国的投资环境处于极度不稳定的状态，这无疑加剧了对其正当程序权利的损害。
司法审查的有效性问题
在涉及政治问题和国家安全的案件中，美国法院倾向于遵循行政部门的判断。正如美国历史上的案例表明，涉及国家安全的法律挑战中，法院通常以“政治问题原则”或“国家行为原则”作为规避实质审查的依据，导致行政决策往往得不到司法有效监督。如果已经走到国际投资仲裁的地步，这意味着，TikTok已经穷尽当地司法救济，其获得公正审查的可能性极其有限，这与正当程序的国际法标准背道而驰。
以国家安全之名行经济打压之实
尽管美国政府声称此法案是为了保护国家安全，但未能提供确凿的证据证明TikTok对国家安全构成真实威胁。相反，这种立法行动更多地表现为针对与中国有关高科技企业的经济打压，尤其是在TikTok已通过“德州项目”对数据安全问题作出重大调整的情况下，仍然强行推动剥离或禁令。这种做法暴露了国家安全议题背后隐藏的经济和政治动机，进一步显示出美国在此案中违反了公平程序和正义的国际法标准。
通过集中行政权力、缺乏透明的法律标准、以及形式化的司法审查，美国在TikTok案中无疑违背了国际法中的正当程序原则，构成了对外国投资者正当程序权利的严重侵害。
第三宗罪：美国违背或挫败外国投资者的合法期望
在国际投资法框架下，合法期望（legitimate expectation）原则要求东道国为外国投资者提供稳定的法律和经营环境。投资者通常基于东道国现有的法律框架和政策进行投资决策，东道国不应通过突然的政策变动或带有歧视性的法律手段，挫败投资者的合法期望。这一原则是国际投资协定的重要组成部分，旨在确保外国投资者不会因东道国的任意行动而受到损害。
对投资环境稳定性的破坏
TikTok进入美国市场时，其投资人的投资决策是基于美国作为全球经济中心的法律环境相对稳定和可预测的假设。长期以来，美国的投资政策被认为是非歧视性的、鼓励自由竞争的，并为跨国企业提供了公平竞争的机会。然而，针对TikTok的《保护美国人免受外国对手控制应用侵害法》却明显背离了这一稳定性原则。该法案的出台不仅没有提供充分的安全威胁证据，还缺乏透明的评估程序，这破坏了投资环境的公平性和可预测性，违背了外国投资者的合法期望。
针对性与歧视性立法
该法案明确针对TikTok这一家有中国背景的企业，缺乏广泛适用的公平性。根据国际投资法规定，东道国不得针对单一公司或单一国家实施带有明显政治动机的措施。美国政府未能提供可信的安全威胁证据，反而史无前例地、迅速推出法案，要求字节跳动剥离TikTok的美国业务。这种举措不仅破坏了TikTok投资人对稳定投资环境的合法期望，也进一步显示了美国政府的歧视性意图。对单一企业的法律打击显然违背了国际投资法中的“合法期望”要求。
不透明和不可预测的法律框架
TikTok和字节跳动一直遵循美国的法律要求，尤其是在数据隐私和安全方面，通过“德州项目”展示了其合规努力。然而，美国政府没有就该项目进行充分的审查，也没有通过透明的法律程序来衡量TikTok是否构成实际威胁，而是迅速通过了包含“剥离或禁令”的法案。这种缺乏透明度和可预测性的做法，严重破坏了外国投资者对美国法律体系的信任，美国已经成为了一个不再可靠的投资目的地。
综上所述，美国通过针对TikTok的法案，违反了国际投资法中保护外国投资者合法期望的基本原则。此外，因其突然改变法律环境，并对外资高科技公司采取歧视性措施，美国严重损害了跨国企业在该国的信心，并显著削弱了其作为全球投资中心的吸引力。
第四宗罪：美国的胁迫或骚扰
根据国际投资法，东道国有义务避免对外国投资者采取任何形式的胁迫或骚扰行为。国际投资法要求东道国为所有外国投资者提供公平、透明和无歧视的法律环境，但美国对TikTok及其母公司字节跳动所采取的措施却明显违反了这一原则。
针对性的立法构成选择性打击
美国国会通过的《保护美国人免受外国对手控制应用侵害法》明确针对的是TikTok和字节跳动，这不仅是对有中国背景企业的选择性打击，甚至没有给予其他同行业科技公司同样的审查标准。这种立法体现了美国对TikTok的特殊针对性，而没有采取更广泛的、应用于所有类似企业的中立监管措施。这种区别对待明显违反了国际投资法中的非歧视性原则。
强制剥离的压力与无正当理由
的胁迫
最具胁迫性的是该法案中对TikTok提出的选择：要么剥离其在美业务，要么面临全面禁止。此类业务剥离显然是在胁迫下进行的，而美国并未提供充分的证据表明TikTok构成真实的国家安全威胁。即便TikTok投资人选择剥离其在美国业务，这也不是一场自由交易，而是美国通过政治胁迫手段进行的掠夺，强制企业作出不利于其股东和投资者的决策。
缺乏透明的“合格剥离”标准
更为严重的是，该法案并未提供明确的标准来判断TikTok的剥离是否“合格”，将所有决定权集中在总统手中。该过程既不透明，也不可预测。这种不透明性使得TikTok无法在公平的法律框架下做出商业决策，导致任何剥离决定都可能不会反映其业务的真实市场价值，而必然会因外部压力而被低估。这种在缺乏明确标准的情况下进行的剥离审查，本质上是一种带有政治目的的干预，进一步强化了美国在本案中的胁迫性质。
虚假的司法审查
该法案还规定了对剥离决定的司法审查，但实际上，这种审查形式化且无法对总统的决定产生实质影响。美国法院通常在涉及国家安全事务时给予行政部门极大的自由裁量权，尤其是在危机情况下。这意味着TikTok的投资者即便通过法律途径挑战该法案和剥离审查决定，也几乎不可能获得公正的审查结果。这种虚假的司法审查进一步加剧了对外国投资者的骚扰，显示出美国政府在这一案件中通过复杂的法律机制对有中国背景的企业施压。
以国家安全为借口的经济打压
虽然美国以国家安全为借口推进这一法案，但实际上，这更像是对有中国背景的科技企业的经济打压。目前缺乏证明国家安全担忧的有力证据，而TikTok已通过“德州项目”确保数据存储和管理完全在美国境内。然而，美国依然强行推动“剥离或禁令”，这表明美国政府试图通过胁迫措施削弱外国竞争者。这种行为不仅违背了国际投资法的基本精神，还损害了全球投资环境的稳定与公平。
综上所述，在出示有力证据之前，美国对TikTok的做法明显构成了对外国投资者的胁迫和骚扰。通过不透明的标准、强制的剥离要求，以及形式化的司法审查，美国政府未能履行其在国际法下应对外国投资提供平等与公正待遇的义务。
第五宗罪：美国获得不当得利
美国强制要求TikTok及其母公司字节跳动剥离在美业务或面临全面禁令，这一措施不仅构成了胁迫，也可能导致美国本土企业从中获取不当得利。这种情况主要体现在两个方面：通过人为压低交易价格的强制剥离，以及利用TikTok退出市场后的竞争真空。
强制剥离导致的价值低估和不
公正条件
TikTok并非上市公司，因此其美国业务的市场价值的评估更加复杂。由于美国政府设定了剥离的紧迫时间表（270天内完成剥离，最多可延长90天），这一“剥离或禁止”的困境给TikTok带来了巨大的压力。在如此短的时间内进行剥离，TikTok很难在公平市场条件下进行交易，收购方可能利用这一时间压力压低报价。实际上，强制剥离的条件下，TikTok几乎无法获得其真实的市场价值，甚至会被迫以远低于其实际价值的价格出售。这种情况下，收购方可能获得远低于市场价格的不当利益。
除收购价格之外，在强制剥离的过程中，TikTok可能无法通过正常的市场途径进行谈判，而是必须接受不公平的条件。这种条件不仅影响了TikTok股东和投资者的利益，还使得美国收购方通过政治施压获取了不当利益。国际投资法明确规定，东道国不得通过强制性法律或行政措施，迫使外国企业在不公平条件下转让资产或权利。然而，TikTok面临的困境显然是这种情况的典型代表，美国通过这种方式强行收购外国高科技公司业务无疑违反了国际法中的平等与公正待遇原则。
市场真空与竞争对手获益
如果TikTok拒绝剥离或未能在限定期限内找到合适的收购方，该公司将在美国市场被禁止运营。这将导致一个巨大的市场真空，尤其是在美国有大量TikTok用户和创作者的情况下。TikTok退出市场后，美国的竞争对手，如Instagram、YouTube等平台，将迅速填补这一空缺。随着大量用户和内容创作者转向这些替代平台，美国的竞争对手将从中获得巨大的经济利益，而这一切都建立在侵害TikTok权益的基础之上。
不仅如此，这种市场真空效应也反映了美国在这一过程中如何利用国家安全的理由，通过打压外国竞争对手，为本国企业创造有利条件。这不仅违背了公平竞争原则，还严重损害了全球商业环境的公平性和透明度。
综上所述，美国在TikTok案中的行为不仅通过强制剥离压低了市场交易价格，还通过创建市场真空为本国企业获取了不当利益。这种行为不仅违背了国际投资法中的公平和公正待遇原则，也进一步破坏了全球商业环境的公平性和透明度。
第六宗罪：美国此法案具有明显的恶意
在国际投资仲裁的实践中，东道国对外国投资者的恶意行为通常会被认定为违反国际投资法中的公平和公正待遇义务。该法案的制定和实施方式表明，美国并非单纯出于国家安全考虑，而是通过法律工具达成其他隐秘的目的，尤其是经济保护主义动机，仲裁庭很可能认定这种行为是恶意的。
法律工具的滥用
尽管美国政府声称该法案是为了应对国家安全威胁，但却未能提供足够的证据证明TikTok对美国构成具体的安全威胁。这种基于假设而非事实的立法，加上完全不成比例的极端措施，反映了美国政府的政治动机。美国滥用法律手段，试图通过打压外资高科技企业，尤其是那些被视为本土企业竞争对手的企业，如TikTok，这是一种典型的法律工具的滥用行为。
经济保护主义的动机
首先，TikTok的董事会结构与法案中声称的“由中国控制”的假设相悖。TikTok Ltd 的董事会成员中有三位是美国人，没有一位来自中国内地。实际上，TikTok的60%股权由三家美国投资机构（Carlyle Group、General Atlantic 和 Susquehanna International Group）持有，创始人张一鸣仅持有20%的股份。这些数据表明，TikTok的实际控制权掌握在美国人手中，这与法案声称TikTok受中国政府控制的论点完全相悖。美国政府的法案故意忽视了这一点，显示出其背后的经济保护主义动机。
其次，法案的立法速度令人质疑其背后的动机。根据多家媒体报道，法案从提出到通过的速度异常迅速，特别是美国参议院几乎没有进行任何公开听证程序。媒体披露，在法案讨论期间，只有两名议员在参议院花了17分钟进行了一场事先准备好的对话，列举了与TikTok有关的“国家安全”风险。这表明，国会并没有真正认真权衡这一法案对言论自由和国际投资环境的影响。如此快速且仓促的立法过程，进一步凸显了法案背后的政治和经济动机。
此外，TikTok已经采取了多项措施来回应美国政府的担忧，尤其是备受瞩目的“德州项目”，该项目确保所有美国用户的数据完全存储在美国本土服务器上，并由美国本土团队管理和控制。即便如此，美国政府仍固执地推动该法案，反映了其排挤外资企业，尤其是有中国背景企业的意图，而这与其真正的国家安全关切并不匹配。
针对性立法与歧视性行为
该法案专门针对TikTok及字节跳动，并没有证据表明TikTok对美国的国家安全构成实际威胁。这种针对性立法行为，与国际投资法中的非歧视原则背道而驰。国际投资法要求东道国对所有外国投资者提供平等、公正的法律环境，然而，美国仅针对性地对TikTok施加限制，而其他类似的科技企业则没有受到同样的审查。这种差别对待显然是恶意的。
综上所述，美国试图利用国家安全为幌子，掩盖其经济保护主义动机，打压外资科技企业，以此为美国本土公司争取市场优势，显示出其明显的恶意。
第七宗罪：美国处理TikTok的方式具有任意性和歧视性
美国对待TikTok及其母公司字节跳动的方式表现出明显的任意性与歧视性，严重违背了国际投资法中的非歧视原则。根据国际投资法，东道国应对所有外国投资者提供平等的待遇，不能基于国籍、种族或政治因素区别对待。然而，美国对TikTok采取的行动明显具有选择性，并且没有给予其他同类型的国际企业类似的审查或限制。
将TikTok和字节跳动归类为“外国
对手”控制的公司显示了任意性
美国在处理TikTok时，基于其创始人的国籍和公司背景，直接将其归类为“外国对手”控制的公司，忽视了其在开曼群岛注册的法律身份以及其复杂的全球所有权结构。这种基于创始人国籍的推定带有强烈的任意性。根据现代公司法，公司的国籍应基于其注册地或实际运营地，而非简单地依据其创始人或部分股东的国籍。这种做法不仅未遵循国际惯例，还故意忽略了TikTok作为全球化企业的运营模式。这显然违背了国际投资法中的公平和公正待遇标准，东道国应当基于客观标准对待外国投资者，而不应仅凭创始人国际任意推定企业的实际控制人。
仅针对中国背景的企业显示了歧视性
该法案实际上专门针对中国背景的企业。这种具有明显国籍歧视的立法不仅破坏了特定企业的利益，还为未来处理中国或其他国家的投资设立了危险的先例。值得注意的是，美国没有对其他非中国背景的社交媒体平台或数据处理企业采取类似的强制剥离或国家安全审查。这表明，美国的该立法行为更多地是基于政治和经济因素而非事实依据或法律标准。这种区别对待的行为明显违反了非歧视原则，将给全球商业环境带来不良影响。
综上所述，美国针对TikTok的法案表现出明显的任意性和歧视性，破坏了国际投资的公平竞争环境。基于政治和经济因素区别对待外国企业，美国的行为不但违反了国际投资法，也严重损害了全球投资者的信心和商业信任。
四
承认与执行国际投资仲裁裁决
投资仲裁裁决不受任何国家法院的司法审查
上述美国签署的投资/贸易协定大部分允许投资者依赖《国际投资争端解决中心公约》（ICSID Convention）进行仲裁。这种“去本地化”（delocalised）的仲裁机制，确保了仲裁过程与任何国家的法律体系相对隔离，从而使得仲裁裁决在本质上不受国内法院的司法审查。
根据ICSID公约，仲裁裁决一经作出，便具有最终性和强制执行性，且不受任何ICSID缔约国国内法院的审查。这意味着，一旦仲裁庭作出裁决，无论裁决的结果如何，国内法院都无权对其进行实质性的审查或上诉。ICSID仲裁裁决被认为是一种“自成体系”的裁决，确保了国际仲裁的独立性和高效性。因此，国家法院的唯一角色仅限于执行裁决，而非审查其合法性或合理性。
尽管ICSID公约为挑战ICSID仲裁裁决提供了一个撤销机制，但是这是一个内部的机制。ICSID专门委员会可以在特定的情形下（例如仲裁庭组成不当、腐败、严重程序错误等）撤销裁决，目的是确保ICSID仲裁程序透明度和正当性。
因此，在取得有利仲裁裁决后，TikTok的投资者可以依据《纽约公约》在美国或其他缔约国申请执行裁决。在美国，由于政府作为被执行人，美国法院可能受到政治干预。因此，在其他存在美国资产的《纽约公约》缔约国申请执行可能更为有效。这不仅为TikTok投资者提供了更多执行裁决的途径，还能避免潜在的政治阻力，确保投资者权益得到保护。
在美国申请承认与执行投资仲裁裁决
在美国申请执行国际投资仲裁裁决通常依据《纽约公约》（New York Convention），该公约为国际投资仲裁裁决的执行提供了法律框架。申请方需向联邦或州法院提交执行请求，法院确认仲裁裁决后，该裁决将获得与美国国内法院判决同等的法律效力。尽管如此，投资者在美国的执行之路并非一帆风顺，尤其当被执行人是政府时，案件可能会变复杂。
根据《联邦仲裁法》（Federal Arbitration Act, FAA），美国法院对外国仲裁裁决的审查范围非常有限，主要集中于程序公正性，而不会对案件的实体内容进行重新审理。《纽约公约》第五条列举了拒绝承认和执行裁决的几种有限情形，包括仲裁协议无效、程序不公正、裁决超出仲裁权限、裁决尚未具备约束力，或裁决违反东道国的公共政策等。
其中，公共政策抗辩通常是美国政府拒绝执行仲裁裁决的最具争议的理由之一。然而，美国法院对“公共政策”的解释极为狭窄，仅在裁决与基本道德和正义观念严重冲突时，法院才会拒绝执行。例如，在 Cvoro v. Carnival Corp. 和 Commodities & Minerals Enter. v. CVG Ferrominera Orinoco, C.A. 案中，法院强调，公共政策抗辩不应仅基于一般的国家利益考虑，而必须依赖明确的法律先例和原则。因此，即使美国政府在TikTok案中以国家安全为由提出公共政策抗辩，法院仍需审查这一抗辩是否符合狭义的公共政策标准，而非泛泛的国家安全考量。
在TikTok案中，虽然美国政府可能以国家安全为由进行抗辩，但由于大部分国际投资仲裁裁决仅涉及金钱赔偿义务，并不涉及国家安全事宜，美国法院应该会执行此类仲裁裁决。如果投资人的仲裁请求包括对TikTok法案的永久禁令，该请求是否被支持存在较大不确定性。如果仲裁庭支持了对TikTok法案的永久禁令请求，情况则会复杂得多。然而，即便如此，笔者认为仲裁裁决也未明显违反美国的基本道德和正义观念，美国法院仍有可能承认并执行裁决。
在Llagas v. Sealift Holdings, Inc.等案件中，美国法院进一步强调程序公正性和裁决合法性在裁决执行中的重要性。只要仲裁程序符合国际标准，且裁决本身没有违背美国的基本公共政策，法院倾向于承认和执行这些裁决。
总的来说，尽管TikTok法案与国家安全问题紧密相关，只要仲裁程序合法且裁决不违背美国的公共政策，TikTok投资者在美国申请执行仲裁裁决的可能性仍然较高。然而，鉴于美国政府在该案中的地位，TikTok投资者可以考虑在其他《纽约公约》缔约国申请执行裁决，以避免美国政府的政治干预。
在美国之外申请承认与执行的方式和优点
除美国外，TikTok也可以在其他签署《纽约公约》的国家申请执行仲裁裁决。根据《纽约公约》，缔约国有义务承认和执行在其他成员国作出的仲裁裁决，这为国际投资者提供了一个强有力的跨境执行框架。特别是在美国政府作为被执行方的情况下，选择在其他国家执行仲裁裁决可能更具优势。比如，如果TikTok的投资人能够在与美国有较少利益关联的国家申请执行，这些国家的法院可能更愿意承认并执行仲裁裁决，进一步扩大其救济渠道。
五
结语
TikTok与美国政府之间的法律争端不仅关乎其公司自身命运，更是一场关于全球投资环境公平性、透明性与法治的重要考验。如果此次法案获得通过并实施，其他国家也可能效仿美国，采取类似的保护主义措施，对全球跨国企业构成重大威胁。笔者在匆忙之下起草了本文，旨在抛砖引玉，期望能在国内外华人法律圈引发广泛关注与讨论，进而推动更多学者对这一重要议题展开深入分析和探讨。
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