探讨！无证无照经营监管主体和处罚主体如何判定？

政务 2025-01-28 07:05 黑龙江

随着机构改革的不断深化，监管职能也随之大幅调整，相关法律法规的修订完善却相对滞后，特别是“证照分离”，直接取消审批、审批改为备案、实行告知承诺、优化审批服务等审批制度改革后，导致部分监管职责不清晰、处罚主体不明确。执法实践中，基层执法人员对于无证无照监管主体和处罚主体如何判定还存争议。本文就相关问题进行探讨分析，并提出一些有针对性的判定方法，仅供系统同仁参考。如有不足请指正。

一

涉及的相关法规文件

（一）判断监管主体和处罚主体涉及的相关文件

1.《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发〔2015〕62号）。坚持权责法定、依法行政，按照“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的原则，厘清各部门市场监管职责，加强“先照后证”改革后的事中事后监管，推进市场监管法治化、制度化、规范化、程序化。

2.《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（国发〔2019〕18号）。除法律法规另有规定外，各部门对负责审批或指导实施的行政许可事项，负责事中事后监管；对已经取消审批但仍需政府监管的事项，主管部门负责事中事后监管；对下放审批权的事项，要同时调整监管层级，确保审批监管权责统一；对审批改为备案的事项，主管部门要对未经备案从事相关经营活动的市场主体依法予以查处。

3.《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》（国发〔2021〕7号）。落实放管结合、放管并重要求，按照“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”原则，切实履行监管职责，坚决纠正“以批代管”“不批不管”问题。直接取消审批、审批改为备案的，由原审批部门依法承担监管职责；实行告知承诺、优化审批服务的，由审批部门负责依法监管持证经营企业、查处无证经营行为。

4.《国务院办公厅关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》（国办发〔2022〕2号）。对清单内事项逐项明确监管主体，严格依照法律法规和“三定”规定，确定监管主体；法律法规和“三定”规定未明确监管职责的，按照“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的原则，确定监管主体，对多部门共同承担监管职责的事项，行业主管部门应当会同相关部门实施综合监管；有关部门之间就监管主体存在争议的，报同级人民政府决定。

（二）判断处罚主体涉及的相关法规

1.《无证无照经营查处办法》。厘清了部门间职责，合理区分了“无照经营”“无证经营”及“无证无照经营”三种情形。对于无需许可的无照经营和前置许可的有证无照经营由市场监管部门予以查处；对于有照无证经营由负责审批发证的部门予以查处，法律、法规、国务院决定对无证经营查处另有规定的从其规定，法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门查处；对于从事需许可经营活动的既无照也无证的，依照无证经营的规定予以查处。

2.《市场主体登记管理条例实施细则》。明确未经设立登记从事一般经营活动的，由登记机关进行查处；对于未经设立登记从事许可经营活动或者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规或者国务院决定规定的部门予以查处，法律、法规或者国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。

3.《行政处罚法》。明确了“择一重处”原则。即对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。

二

判定监管主体的方法

“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”是行政法治原则在市场监管领域的形象化和具体化，是行政主体进行市场监管必须遵循的基础性原则。①该原则把行政许可、行业主管作为联结行政监管的纽带，以权力与责任的一体化，带动并形成许可与监管的一体化。因此，本文主要依据“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的原则对监管主体进行判定。

（一）对“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的理解

“谁审批”是指“某一事项是否需要审批，需要审批的，由谁审批”。反过来，一旦确定了“谁审批”，实质上也就确认了该事项需要审批。

“谁主管”指的是，对于需要审批的事项，在法律确定的享有审批权限的机关对其审批后，由该审批机关对其行为进行管理；而对于不需要审批的事项，但需要事后监管的，由法律确定某一行政主体具体管理其日常行为。换言之，审批的权力附带了主管的权力，非审批事项的监管主体则由法律另行规定。

综上，“谁审批、谁监管”是指依法享有审批许可权的行政主体，对其实施的行政审批事项进行事中事后监督管理；“谁主管、谁监管”是指依法享有行政管理权的行政主体，对其主管事项进行事中事后监督管理。

（二）通过确定“许可部门”进而确定监管主体

行政许可是政府依法管理经济社会事务的重要手段。行政许可事项清单是完善事前事中事后全链条全领域监管的重要基础。实行行政许可事项清单管理，是深化“放管服”改革优化营商环境的重要举措，有利于明晰行政许可权力边界、规范行政许可运行。因此，可参照国务院和地方政府明确的行政许可事项清单确定相应的许可部门。如国务院办公厅关于公布《法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单（2023年版）》的通知（国办发〔2023〕5号）明确了124项法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单，可参考使用。

（三）通过确定“主管部门”进而确定监管主体

行业主管部门是政府职能部门中负责具体某一行业、某个方面的行政管理的管理机构。因此，可通过相关法律法规对行业主管部门进行明确确定。如《烟草专卖法》明确烟草专卖行政主管部门主管本辖区烟草专卖工作；《邮政法》明确邮政管理部门负责对邮政普遍服务和邮政市场实施监督管理；《民办教育促进法》明确教育行政部门主管本行政区域内的民办教育工作。《种子法》明确农业农村主管部门分别主管本行政区域内农作物种子工作；《危险化学品安全管理条例》明确了安全生产监督管理部门负责危险化学品监督管理综合工作；《医疗机构管理条例》明确了卫生行政部门负责行政区域内医疗机构的监督管理工作；《殡葬管理条例》明确了民政部门负责本行政区域内的殡葬管理工作；《机动车维修规定》明确交通运输主管部门负责本行政区域的机动车维修管理工作。

三

处罚主体如何确定

（一）结合相关法规规定确定处罚主体

依据《无证无照经营查处办法》的第五、六、七条和《市场主体登记管理条例实施细则》第六十八、六十九条，明确了纯无照（无需许可的无照经营）、有证无照（前置许可的有证无照经营）由市场监管部门予以查处；无证无照、有照无证（应当取得许可方可经营的领域，在没有取得许可的情况下开展经营活动的，不管是否取得营业执照）均属于“无证经营”，由负责审批发证的部门予以查处，法律、法规、国务院决定对无证经营查处另有规定的从其规定，法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门查处。如《烟草专卖法》规定的监管部门是烟草专卖局，但该法也同时明确了无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由市场监管局查处。

《行政处罚法》第十八条规定，省级人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。在确定无证、无照经营处罚主体时，应予以考虑。如《北京市人民政府关于进一步相对集中相关领域行政处罚权的决定》（京政发〔2020〕20号）规定“将教育部门行使的全部行政处罚权、民族宗教部门行使的民族方面的全部行政处罚权划入市场监管部门集中行使，具体执法工作由市场监管综合执法队伍承担。”。

综上，对于纯无照和有证无照的，由市场监管局处罚；对于无证无照和有照无证的，由许可部门或规定部门进行查处。

（二）参照“择一重处”原则来判定处罚主体

按照“择一重处”原则对违法行为的定性处理，关键是判断“一行为”，还是“多行为”以及“多行为”之间是否存在牵连关系。当一个违法行为同时违反多个法律规范时，应分别按照不同的法律规范予以处罚，但罚款或没收违法所得只能一次；当多个违法行为之间没有牵连关系，应分别处罚，合并执行；当多个违法行为之间有牵连关系应“择一重处”。

无证、无照经营实质上违反了两个作为义务，即应当办理许可证和应当办理营业执照，如果两个行为之间存在牵连关系，应认定为一个违法行为，应当依照《行政处罚法》第二十九条规定，按照罚款数额高的规定处罚。但实践中无证、无照并不当然具有牵连关系，而《无证无照经营查处办法》规定无证且无照经营仅按照无证经营查处，笔者认为这是将无证无照经营拟制为一个违法行为，对这一特定领域的“特殊规定”。该规定采取了对行政相对人损害更小的查处方式，既能实现维护行政管理秩序的目的，又能体现行政管理的“温度”。

需注意，《无证无照经营查处办法》是行政法规，其效力低于法律，因此上述“特殊规定”不应适用于违反法律规定的无照经营行为。无证且无照经营的，如果无照经营违反的是法律规定，应当判定违法行为数量，如果为一个违法行为，例如冒用公司名义未经许可销售危险化学品，应当依照《行政处罚法》第二十九条的规定，按照罚款数额高的规定处罚；如果是两个违法行为，例如冒用公司名义未经许可提供餐饮服务，应当分别对无照（冒用公司名义）和无证经营行为进行处罚。

注释：①湛中乐：《“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”是市场监管的基础性原则》，载原《中国工商报》2016年1月26日第003版。

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