广告，因其具有传播范围广、受众多等特点，一直是经营者或商品服务提供者实现商品或服务销售的重要手段之一。近年来，随着医疗行业的蓬勃发展及互联网“6.18”、“双十一”、“双十二”等购物狂欢节的兴起，愈来愈多的医疗机构也参与其中，通过发布广告的方式推介产品或服务。但医疗行业作为强监管行业，医疗广告从内容审核到具体发布均需要遵守相关的合规要求。尤其互联网新媒体、直播平台等新兴投放渠道的兴起，更加要求广告投放者与时俱进、不断学习最新的监管要求。
实践中，有不少医疗机构及其合作机构因医疗广告合规管理缺陷而遭受执法处罚的案例。市场监管总局自2024年4月至11月在全国范围内组织开展民生领域广告监管专项行动，公布的十大典型案例中，有三起均与医疗机构有关，最高罚款达到一百多万元。而在今年“双11”来临之际，多地市场监管部门发布专项广告合规指南，足见广告合规的重要性。
本文拟从形式、实体两个角度分析医疗广告相关监管合规要点，结合互联网平台中广告所面临的新兴问题、案例，帮助广大经营者（尤其是医疗机构）在“双11”“双12”购物节泼天流量下行稳致远、合规经营。
医疗广告的认定
（一）什么是广告
1、定义与特征
《中华人民共和国广告法》（“《广告法》”）第二条第一款：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”虽然本条严格来说并非定义条款，但点明了广告最突出的三个特征：
目的为推销商品或服务的商业活动；
主体为商品经营者或服务提供者；
手段为通过一定的媒介或形式采用直接或间接的方式。
而随着互联网的兴起，广告有了新的载体，互联网平台的广告在认定和监管上均存在一定空白。在此背景下，2023年，《互联网广告管理办法》（“《管理办法》”）应运而生。《管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定。”该规定虽然丰富了“广告”在互联网平台的定义，但实践中仍然存在诸多认定难点，需要结合实际案例进行判断。
2、认定的难点
（1）软文是广告吗？
如前所述，广告的特征包括“主体为商品经营者或服务提供者”，可在网络平台中，许多医疗机构通过与大v、博主、KOL合作的模式推广自身的医疗服务，同时为了达到更好的宣传效果，宣传形式和内容的设计上也并不会让浏览者一眼认出属于“广告”，而会采用“软文”的间接营销模式：典型地例如，浏览者可能只是在阅读一篇看似客观中立的科普文章，文章中间却不时地提到了某医疗机构的体检服务及相关服务介绍；又或者，在某网红博主的日常分享vlog中，包含了一些自己去某医疗机构消费的过程及感受。
软文的精髓在于“软”字，区别于传统的广告，它并不直接由商品经营者或服务提供者发布，而是以看似客观中立的第三方发布，以文章、视频等途径为载体，不会体现出过于明显的商业目的，这也在认定和监管上带来了一定的障碍。
然而，“软文”毕竟并不是消费者完全自发的评价和感受，而是由商品经营者或者服务提供者通过支付报酬的方式，委托他人进行发布，且往往发布内容还需要经过商品经营者或者服务提供者审核，是其意志的一种延伸。基于此，目前“软文”普遍被认为属于广告。
特别提示，部分企业认为，网络上存在大量软文，但并未被识别为广告并接受相关处罚，这使得企业产生了侥幸心理，认为类似模式并不存在显著违法性。但是，我们认为，由于行政监管资源有限，主管部门不可能对企业发布的所有内容均进行地毯式检索，网络中软文数不胜数，大部分未受到行政处罚也可以理解；而根据我们的经验，一旦相关内容受到举报、调查，尤其在识别出企业可能存在故意利用软文逃避广告审查监管的意图时，不但相关行为的广告发布属性及对应违法性绝不会因软文“掩盖”而减少，主管部门的态度反而更为严厉。
【典型案例1】
（2020）苏03民终5502号二审判决书中，法院即认为，当事人“通过小红书社区达人及素人撰写商品测评感受并发布在小红书社区笔记”的软文营销方式属于广告，应当明确标识该文章为广告，并且内容上应当符合《广告法》的要求、经过广告审查机关审查后方可发布。
【典型案例2】
京昌市监工罚（2020）233号处罚案例中，当事人在其网站的新闻中心—“患者故事”页面中有李姓患者在医院治疗的案例介绍，以及患者与医护人员的合影照片等宣传内容，监管依据广告相关法律法规、认为其属于“利用新闻形式变相发布医疗广告”的行为，给予了行政处罚。
（2）直播带货是广告吗？
直播带货通常是指通过直播的方式，推荐商品或服务，同时进行销售的行为，因此直播带货是糅合商品展示，宣传，以直播人的名义进行推荐，线上销售等多种行为，情况较为复杂。在监管机构的相关规定中，对直播及直播带货的行为也存在网络交易及广告的两种认定。因此，对于直播带货是否构成广告应当具体问题具体分析。
（上图为某知名直播间销售体检服务的截图，其中既包括服务信息，也包括宣传信息）
随着直播带货越来越火爆，产品“暴雷”的现象也层出不穷，这也直接导致监管部门执法力度趋向严格，稳妥起见，我们建议企业采取保守态度，以广告的标准对待直播带货。
【典型案例】
某公司违反《广告法》案
某公司为推广某口腔医疗服务项目，委托北京A公司在北京B公司注册并运营的“B直播间”进行直播推销。B公司将当事人委托的直播推销活动分别委托多家单位的工作人员作为主播在“B直播间”具体实施。
2023年9月21日和2023年9月23日，上述主播在“B直播间”以口播的形式对矫正方案设计、儿童涂氟、成人超声波洁牙、树脂补牙、牙齿炫白卡、AO自锁矫正、正雅隐形矫正等七个品类的口腔服务项目进行直播推广，并宣称“这个能保证你做完之后能往上走1-3个色度”“所以这个是非常的安全，而且非常的高效”“但是因为我们的口腔如此之复杂，所以有一些进口品牌并不一定适合我们亚洲，特别是中国人的口腔情况。而正雅这款产品是为我们中国人量身定造”等内容。
当事人在上述直播中推广的服务项目涉及拍片检查等服务和超声洁牙机、金属牙科托槽、定制式隐形矫治器、氟化泡沫、光固化复合树脂、牙齿美白剂等医疗器械的使用，属于医疗服务项目。
上述直播发布前未经广告审查机关审查，未取得广告发布批准文件。
当地市场监督管理局认为，当事人上述行为违反《广告法》第十六条第一款第一项、第三项之规定，以及第四十六条之规定。经综合裁量，责令当事人停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并处广告费用二倍罚款，计人民币613704.4元。
（3）销售页面是广告吗？
“互联网+”时代，通过网络销售医疗产品服务已十分普遍。凡销售行为发生，均有对应的销售页面，其中大多记载了产品或服务的名称、规格、具体内容、质量和价格等基本信息。如果将销售页面统一认定为广告，显然过于宽泛，不符合常识。《管理办法》第二条第二款也规定：“法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息，依照其规定。”即，一般情况下，记录了商品或服务基本信息的销售页面并不构成广告。
但销售页面存在的作用即为协助企业进行产品销售，特别是商家为了吸引消费者，会对销售页面进行精心的包装、设计，使其带有一定“推销”意图。在此情况下，即便是销售页面也可能构成广告，在判断时，应注意分析相关信息是否为法律规定的必须告知的信息、相关信息是否已受到广告相关法规以外法律法规的监管，相关信息是否为未向消费者披露即可能影响使用的信息等。
执法实践中，目前看来，主管部门对于销售页面未经广告审查，是否构成未经审查发布医疗广告的监管态度与尺度总体较为开明、合理。相关处罚案例中，绝大多数销售页面包括明显具有推广性质的宣传用语，模棱两可的争议情况相对较少。当然，这并不意味着如果销售页面不构成广告即可不对其内容承担法律责任，如果销售页面的信息和真实情况不符，销售者仍需按照《消费者权益保护法》《电子商务法》等法律法规承担相应责任。
【典型案例】
沪市监复议〔2019〕155号
申请人不服被申请人于2019年5月14日通过全国12315互联网平台对其举报的答复，向本局申请行政复议，本局依法于2019年5月27受理，现已审查终结。
经审理查明：2019年4月23日，被申请人通过全国12315互联网平台收到申请人的举报。申请人反映，在雪飞母婴用品店的淘宝网店购买了“艾唯倪贝贝酸奶溶溶果”，购买时商品标题为“艾唯倪酸奶溶溶豆嘉宝宝零食婴儿进口辅食”，雪飞母婴用品店违反了广告法以及食品安全法的相关规定，要求查处并回复。被申请人于2019年4月26日，对雪飞母婴用品店进行了现场检查，经查，被申请人认为雪飞母婴用品店并未违反相关法律规定，于2019年5月6日作出不予立案决定，并于当日通过电话告知申请人举报处理结果。
本局认为：1、“婴儿辅食”仅出现在涉案产品淘宝销售页面的标题中，网页内容中并没有相关的宣传内容。销售页面中的标题属于商品信息，并不属于广告宣传，故未违反广告法相关规定。2、涉案产品销售页面的详情信息中标明适用年龄为13个月—2岁，配料表中的成分并未违反相关规定。3、雪飞母婴用品店将“宝宝零食”、“婴儿辅食”等词语同时罗列在标题中，“婴儿辅食”确实与产品的客观事实不符，但详情信息中标明适用年龄为13个月—2岁，故不足以构成欺骗、误导消费者的违法行为。且在被举报后，雪飞母婴用品店即对涉案产品销售页面中不当使用的标题进行了修正。
综上，被申请人作出不予立案的决定并无不当，申请人的复议理由不能成立。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本局决定对被申请人作出的行政行为予以维持。
（二）什么是医疗广告
1. 定义
现行有效的《医疗广告管理办法（2006年修订）》（“《医疗办法》”）第二条规定：“本办法所称医疗广告，是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。”即医疗广告相较一般广告而言，其内容为医疗机构或医疗服务。
2. 不认定为医疗广告的情形
根据《卫生部关于门诊病历登载医疗机构简介等不纳入医疗广告审查范围的批复》（卫医函〔2008〕127号）（“《批复》”）的规定，医疗机构在门诊病历、内部期刊或本机构开设的网站中，登载本机构简介、专科特点、疾病防治知识以及专家门诊安排等内容暂不纳入医疗广告审查范围。
虽然上述情形不纳入医疗广告的审查范围，但是《批复》要求医疗机构通过上述方式提供的信息应真实明确，严禁以虚假信息欺骗误导患者。
3. 认定的难点
（1）互联网诊疗过程中医生的推荐信息是否属于广告？
根据《中华人民共和国医师法》第三十条：“执业医师按照国家有关规定，经所在医疗卫生机构同意，可以通过互联网等信息技术提供部分常见病、慢性病复诊等适宜的医疗卫生服务。国家支持医疗卫生机构之间利用互联网等信息技术开展远程医疗合作。”互联网诊疗模式极大程度地便利了患者就诊，因此近年来发展势头十分迅猛。
但作为新兴业态，广告相关法律法规对互联网诊疗领域鲜有规定。经检索发现，《北京市药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告合规指引》中提到：“医务人员在互联网诊疗平台接受咨询过程中，为患者提供的‘三品一械’产品相关使用建议信息”“原则上不属于广告”。据此，我们认为互联网诊疗本质上只是诊疗的形式和平台不同，从实质上，如传统诊疗过程中医生的推荐信息不属于广告，则互联网诊疗中同样不应当认定为广告，但应注意医生的推荐应保证仅为诊疗之必要。
（2）专业人员学术交流是否属于广告？
一般认为，如关于医疗、医药相关信息的传播目的仅是医学教育或研讨、传播范围仅限于医生、护士等医药专业从业人员，该等信息不应当认定为广告。原因在于，该等传播行为不具有面向消费者推广的意图或效果，不符合广告的核心要件，此认定当无争议。
但是实践中，学术交流、会议往往会掺杂一些商业活动，例如企业通过赞助某学术会议以获得冠名或展位，并借此投放广告或其他宣传物料；再比如，虽然性质为学术会议，但并不对与会人员的身份进行限制，甚至通过网络等平台公开直播，以在此过程中对企业或产品进行推广。上述环节均突破了纯粹学术交流、研讨的边界，被认定为广告的可能性较高。
【典型案例】
西门子医学诊断产品（上海）有限公司未经审批擅自发布医疗器械广告案（静市监案处字（2015）第060201510316号）
当事人为推广经销全自动化学发光免疫分析仪、微生物自动监督及药敏测试系统等品牌名称为"SIEMENS"的各类医学诊断产品。于2013年2月6日起至2014年12月22日间，分别委托上海芷兰文化传播有限公司、上海当纳利印刷有限公司、北京达利顺捷印务有限公司印制了由当事人自行编写文案含有医疗器械名称、适用范围、性能结构等内容的产品手册、小卡片、宣传折页、海报、易拉宝、用户杂志，共计84批170984份广告品，支付印制费用656282.42元。并通过产品销售、产品推广、展会等渠道向客户投放上述广告品，至案发当事人已将广告品投放完毕。
经查：当事人上述84批广告品中，83批广告内容与当事人《医疗器械广告审查表》审查合格内容不相符合；1批广告内容未经广告审查机关审查。
当事人的上述行为，违反了《广告法》第三十四条以及《医疗器械广告审查办法》第十三条的规定，构成了未经广告审查机关审查批准发布医疗器械广告以及发布医疗器械广告与审查批准内容不一致的违法行为。
上海市静安区市场监督管理局责令当事人改正违法行为，对当事人未经广告审查机关审查批准发布医疗器械广告的违法行为，并处罚款1968847.26元。
未完待续
天达共和医药及医疗健康团队简介
天达共和医药及医疗健康团队由长期深耕于大健康领域的北京总所、上海/深圳/武汉等分所多位合伙人、律师组成，业务涵盖医药生产、医药流通、医疗卫生、健康管理等行业，并具有与之相关的民事、刑事、反垄断、知识产权等法律专业服务能力及项目经验。团队服务客户包括国内医药及医疗行业领先企业、专业投资机构。伴随着医疗健康市场的快速发展，团队在持续稳固原有业务优势的同时，不断向纵深拓展医疗健康领域法律服务市场，利用天达共和律师事务所公司制一体化管理的优势，秉承专业至精、尽心竭诚的服务理念，力求为客户提供更加优质、高效、标准化的法律服务。
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郭律师自2012年在本所执业至今，专注公司投融资、并购重组、风险防控及合规业务，长期为华润集团及其下属不同业务单元、国投集团及其下属企业、中海油华南销售公司、京能集团、京粮集团、北京地铁、首创股份、首农集团、启明星辰、国投资本等央企、国企、上市公司提供投资并购、企业合规及法律风险防控方面的专项服务，郭律师在医疗健康行业，深度参与华润医疗央企医院改革系列项目、国投健康培疗机构改革系列项目，担任华润健康、华润医疗、华润生命科学、华润药商、北大医疗、国药集团、中国中药、中国生物、国投健康、汉氏联合等相关企业常年及投融资项目法律顾问。2021年获评北京市朝阳区律师协会优秀党员律师，具有深交所认证的上市公司独立董事从业资格。
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李泳臻
天达共和律师
北京办公室
李泳臻硕士毕业于美国乔治城大学，现为天达共和律师。主要从事的业务领域包括投资并购、企业合规和公司常年法律顾问服务等。
李律师曾为多家大型央企、国企提供常年法律顾问服务，并参与了某大型港股上市公司内部重组项目、北京某基础设施领域国企法律风险梳理项目、北京某知名国企企业全面合规项目等。
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