一
问题的提出
二
问题的由来
（一）关于功能性特征的定义
在我国专利法律体系中，功能性特征最早出自《专利审查指南》的规定，“只有在某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为恰当……使用功能或者效果特征来限定发明才可能是允许的。”
而后，专利侵权解释二和《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》（以下称“专利授权确权解释一”）相继明确了功能性特征在民事诉讼程序和专利授权确权程序中的内涵和外延。两部司法解释在功能性特征的定义（或者说，认定）方面并无二致。因此，无论在专利侵权程序中还是在专利授权确权程序中，某项技术特征是否应当被认定为功能性特征，并不会遇到矛盾或冲突。
（二）二元体制导致功能性特征解释遭遇矛盾
虽然专利侵权程序和专利授权确权程序对于功能性特征的定义并无实质性区别，然而，对于涉功能性特征的权利要求遵循权利要求的文义解释原则还是遵循说明书对权利要求的限缩解释原则，在不同的程序中却有着截然不同的规则。
在专利侵权解释二施行之前，在原有的《专利审查指南》的解释体系下，功能性特征通常会被解释为具有较大的保护范围，具体而言，功能性特征通常被解释为涵盖能够实现所称功能的全部可能的具体、下位实施方式。在这种解释体系下，在专利审查过程中，一方面，专利审查员能够利用现有技术中实现所称功能的其他替代的实施方式来评价相关功能性特征是否已经被现有技术所公开，从而使得涉功能性特征的权利要求通过新颖性或创造性审查的难度增加，另一方面，专利审查员将会严格审查权利要求中限定的功能是否可以采用说明书中未提到的其他替代方式来完成并达到相同的技术效果，从而使得涉功能性特征的权利要求通过“得到说明书支持”的审查的难度增加。从整体上来看，涉功能性特征的权利要求在审查过程中会遇到更大的障碍。
然而，专利侵权解释二就功能性特征给出了与《专利审查指南》完全不同的解释规则，功能性特征被限缩解释为具体、下位技术特征或其等同技术特征。此外，功能性特征在等同侵权解释中还面临采用“一次等同”理论，对于功能或效果不适用“二次等同”[1]的问题。二元体制下权利要求保护范围的差异[2]在涉功能性特征的权利要求解释问题上暴露得尤为突出。功能性特征似乎成为专利申请人或专利权人的“原罪”，有学者也呼吁，采取功能性特征撰写方式的申请人不该因此得到惩罚[3]。
三
问题的讨论
回归到权利要求是否得到说明书支持的问题本身。从立法本意来看，要求权利要求需要得到说明书支持，是为了避免专利的保护范围与其技术贡献不匹配[4]。
在《专利审查指南》所建立的审查体系下，由于专利中涉功能性特征的权利要求通常被解释为涵盖能够实现所称功能的全部可能的方式，因此，这样的审查体系事实上是基于文义解释来解读涉功能性特征的权利要求的保护范围。在这种情况下，涉功能性特征权利要求的保护范围通常会远大于发明人在说明书中所披露的具体实施例的范围。基于“以公开换保护”的基本原则，为了避免专利保护范围与其技术贡献不匹配，对于涉功能性特征的权利要求，专利审查员应当在专利审查过程中严格审查功能性特征是否是对具体实施例的合理概括。
然而，与《专利审查指南》对权利要求的解释规则不同，目前的主流认识是，功能性特征中所称的功能本身并非专利权人为社会公众所作出的突出于现有技术的贡献，专利权人所作出的真正贡献在于，其提出了切实可行的具体的、下位的实施方式以实现特定功能。因此，不宜给予权利人与功能性特征字面含义一致的保护，以避免不公平地扩大对专利权的保护范围，限缩社会公众的权力空间[5]。这一认识已经被专利侵权解释二所吸收，正如上文所述，在专利侵权程序中，功能性特征实际将被解释为说明书中所记载的具体、下位技术特征或其等同技术特征，权利要求的保护范围事实上将退化为对于具体实施例及该实施例的“一次等同”。
由于在不同程序对于涉功能性特征的权利要求的解释存在区别，并且在专利侵权程序中法院对于权利要求的解释很大程度上反映了权利人实际所拥有的权利。在这一冲突背景下，事实上需要反思，专利授权确权程序对于涉功能性特征的权利要求的审查重心是否需要调整。尤其是，考虑到涉功能性特征的权利要求的权利人在行使权利的过程中，其所拥有的权利实际已经被限缩为具体实施例，而具体实施例正是专利权人相较于现有技术所作出的技术贡献。在专利侵权程序中，涉功能性特征的权利要求在根源上已经不存在专利的保护范围与其技术贡献不匹配的问题，权利要求应当得到说明书支持的立法本意已经得到保障。因此，反思专利审查程序，针对涉功能性特征的权利要求事实上已经没有严格审查功能性特征是否是对具体实施例的合理概括的必要性。
（二）对于涉功能性特征的权利要求应当重点审查说明书公开的具体实施例是否能够实现所称功能
即便不讨论是否有必要审查功能性特征是否是对具体实施例的合理概括，“概括是否合理”的审查本身即存在较大的标准偏差问题。例如，说明书仅公开了一个具体实施例但权利要求采用了功能性特征的写法是否必然意味着权利要求的概括不合理，在实践中存在较大的争议。《专利审查指南》所规定的“特定方式”如何理解和适用，不同审查员也有不同的认识。相应地，在原有的审查思路下，无论专利权人还是社会公众，对于涉功能性特征的权利要求是否能够得到说明书支持较难形成稳定预期。
然而，如上所述，功能性特征的发明人对于现有技术的贡献是其在说明书中所公开的用于实现所称功能的具体的、下位的实施方式。如果该具体的、下位的实施方式能够实施，并且能够实现专利权人所声称的功能和效果，那么专利权人相对于现有技术即作出了相应的技术贡献，在这样的发明创造符合其他条件的情况下（例如，新颖性、创造性等），该发明创造即应当获得保护。
在权利要求能否得到说明书支持这一问题上，基于权利人得到的保护与其技术贡献相匹配这一基本原则，应当将审查重心从功能性特征是否是对具体实施例的合理概括转移到说明书公开的具体实施例的具体的、下位的技术特征能否实现发明人所称的功能上。换言之，本领域普通技术人员能否基于说明书公开的实施例复现该发明创造，并且能够确认说明书公开的该具体实施例中的具体的、下位的技术特征能够实现权利要求所称的功能。这一审查任务事实上与专利法第二十六条第三款关于说明书公开是否充分的审查相一致，但这也符合《专利审查指南》的基本逻辑，因为说明书公开充分本身就是权利要求得到说明书支持的必要前提。
2020年9月10日，最高人民法院发布了专利授权确权解释一，该司法解释在第九条第一款明确了功能性特征的定义后，旋即在第二款中强调了，对于功能性特征应当审查专利申请文件是否公开能够实现所称功能的具体实施方式。由此可见，在我国司法政策上，对于涉功能性特征的审查也有将重心偏向说明书公开是否充分的倾向。
无独有偶，美国在35 U.S.C.§112（f）中规定，权利要求可以采用功能性表述，但这样的权利要求应当被解释为说明书中所描述的相应结构、材料或动作特征以及这些特征的等同特征。因此，在美国专利法律制度下，在不同的司法程序中，功能性特征均被一致地解释为说明书所具体公开的实现所述功能的结构、材料或动作及其等同特征[6]。美国专利商标局对于涉功能性特征的权利要求是否清楚以及是否得到说明书支持（对应于我国专利法第二十六条第四款）的审查，重点也在于审查说明书所公开的相应结构、材料或动作能否对应地实现权利要求书所限定的功能，即我们通常理解的说明书是否公开充分的问题。
四
结束语
功能性特征本身并非专利权人的“原罪”。在专利说明书充分公开了实现功能的具体、下位技术特征的情况下，一项涉功能性特征的专利能够为本领域普通技术人员解决特定技术问题给予技术启示，相关司法解释和当前司法实践也能够确保公众利益不会被不当侵蚀。对于涉功能性特征的权利要求是否得到说明书支持的问题，适当调整审查重心,从“功能性特征是否是对具体实施例的合理概括”转移到对“说明书公开的具体实施例是否能够实现所述功能”上，既有助于缓解二元体系下涉功能性特征的解释冲突，也有利于在专利权人与公众之间建立更公平、公正的利益平衡点。
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