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新《公司法》下国企外部董事制度的合规思考

楼市   2024-11-17 23:05   河北  

2023年新修订的《公司法》将于2024年7月1日起正式施行，其中新设立的“第七章 国家出资公司组织机构的特别规定”是《公司法》修订的亮点之一，尤其是第173条在法律层面上确定了外部董事概念，引起了巨大关注。对许多企业而言，外部董事概念实际上较为陌生。本文将结合现行法律规范，对有关外部董事的概念、职责和义务及制度合规等问题进行解析，以帮助大家更好地理解外部董事这个概念。

一、外部董事概念的辨析


外部董事制度是我国新一轮深化国有企业改革的重要成果，此次《公司法》（2023修订）第173条第2款新增规定：“国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。”新《公司法》实施后，外部董事制度将纳入法律层面的监管，国有独资公司的董事会成员中外部董事超过半数将会上升为法定义务。

1、外部董事概念

新《公司法》并未直接明确外部董事的概念，结合国资委相关文件及答复来看，外部董事是指由非公司员工的外部人员担任的董事，不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务以外的其他职务，不负责执行层的事务。实践中，外部董事由国资委或者集团公司委派，通常不在任职企业领取薪酬，与任职企业不存在劳动合同关系。因此，作用上外部董事有助于增强企业董事会的独立性和客观性，提升决策的科学性和有效性，降低决策风险，确保企业决策的合规性和合理性。
需注意的是，新《公司法》第七章中新创设“国家出资公司”概念，根据现行的理解，本章规范的公司范围仅限于国家出资的一级企业，而不包括国家出资公司其他层级的公司及从属公司。据此，此条的外部董事主要特指由中央或地方国资委依法聘任或委派的，在任职的国有独资公司中除担任董事的人员。结合2020年《国有企业公司章程制定管理办法》第10条第2款，国有独资公司、国有全资公司的外部董事人数均需超过董事会全体成员半数的规定。作者理解，现有规范下的外部董事主要特指由中央或地方国资委依法聘任或委派的，在任职的国有独资公司、国有全资公司中除担任董事，为董事会及专门委员会成员，不再担任其他职务的人员。

2、集团子公司的外部董事

事实上，除了国有独资公司，集团所属全资子公司也同样在大力推进外部董事过半数制度，根据国务院国有企业改革领导小组办公室的数据显示，截至2023年已有1.3万户中央企业子企业和2.5万户地方各级国有企业子企业建立了董事会，实现了董事会应建尽建，其中外部董事占多数的比例达99.9%。
因此在实践中，部分国有二级、三级子公司也依据集团公司规定，设立董事会并设置外部董事制度。子公司的外部公司，通常由集团公司委派到子公司担任董事，由集团公司发放薪酬。从定义上看，此种董事这种当然属于外部董事。但是根据前述定义分析，由集团委派的外部董事区别于中央或地方国资评人或推荐委派的外部董事，在行政管理上及定义上存在一定的不同。

3、独立董事与外部董事

上市公司设独立董事，根据《上市公司独立董事管理办法》第2条规定，独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东、实际控制人不存在直接或者间接利害关系，或者其他可能影响其进行独立客观判断关系的董事。
独立董事和外部董事概念上存在交叉，如招商局积余产业运营服务股份有限公司的《外部董事管理办法》中就明确了“外部董事，是指公司以外的人员担任的董事，且不在公司担任除董事和董事会专门委员会委员以外的其他职务，独立董事属于外部董事。《外部董事管理办法》本办法仅适用于公司董事会成员中的非独立外部董事，独立董事相关管理按照公司《独立董事工作制度》执行。” 
独立董事和外部董事都是为了提升决策执行公开、提升企业决策科学性而设置。从产生机制来看，独立董事制度作为上市公司治理结构的重要一环，在促进公司规范运作、保护中小投资者合法权益、推动资本市场健康稳定发展等方面发挥了积极作用。而外部董事由中央或地方国资委直接任命或委派，所以外部董事代表的本身就是履行出资人职责机构，为国有企业履行出资人职责机构对国有企业进行监管。

二、外部董事相关规范及职权


此次《公司法》修订，并未对外部董事的做任何特别规定。就外部董事制度2009年中央曾出台《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法（试行）》（已废止）《中央企业专职外部董事薪酬管理暂行办法》等文件进行规范。随着国有企业改革深化以及外部董事制度深入推进，北京、上海、浙江各省市国资监管机构也纷纷制定省属国有企业外部董事管理办法，如2019年北京市《市管企业外部董事评价暂行办法》、2021年1月浙江省《关于进一步规范和保障省属企业外部董事行权履职的通知》、2022年8月河南省《关于进一步规范和加强外部董事履职管理的若干措施》和《省管企业外部董事履职指引（试行）》等。因此，从规范上来说，各地对省、市属企业外部董事从外部董事的管理方式、评价和薪酬、退出机制等方面均由做出各自规定和执行标准。
原则上来说，在没有特殊规定的情况下外部董事的任职条件应符合《公司法》规定。任职后外部董事应当享有《公司法》、公司章程和国资出资人规定的董事的全部职权和义务。
对于外部董事任职要求上，首先应当符合《公司法》规定的情形，如存在《公司法》第178条规定情形的个人则不得当任外部董事。其次，外部董事的任职也需要满足中央或各地国资委文件要求，并需遵守《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》有关规定。在具体任职要求上各地国资有各自具体规定，如，浙江省国资委的《浙江省省属企业兼职外部董事管理办法》第6条设置了：“省属企业或高校退休的领导人员；中央一级企业退休的中层以上人员；曾从事经济管理工作8年以上且已退休3年以上的党政领导干部（原则上为厅级领导干部）；具有15年以上企业管理、市场营销、资本运营、经济管理、财政金融、财务审计、国资监管、法律事务等工作经验并具有相关专业高级专业技术职务的人员……”等各类其他条件。
对于外部董事的职权，根据《公司法》的规定一般包括：知情权、参会权、表决权、提案权、建议权、质询权、调研权和其他权利。《公司法》和国资委文件中，都并未限制公司章程对外部董事进行权利义务限制。实践中，通常由公司章程明确外部董事的职权，并由企业董事会规则及董事会议事规则等方式，对外部董事的参与决策方式和工作内容进行规定。
在责任方面需注意的，外部董事属于《公司法》第180条董事、监事、高级管理人员，对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。新《公司法》在多个方面新增或加重了董事的责任和义务，包括董事负有维护资本充实的义务（不得协助出逃出资、违规分红、违规减资负等）、清算义务、在履行职务的造成的损失赔偿责任等。因此也对外部董事的履行义务提出更高要求。
结合外部董事与独立董事的对比，外部董事的权利根本来源于中央或地方国资委授权委聘，此时外部董事作为出资人代表参与公司的经营、决策流程并进行监管，在履行董事职权时需要尤其关注监管及汇报等职权。对于对委派单位也需要尽到勤勉、忠实义务，积极根据企业规定定期履职并进行汇报，及时书面或者口头向国资委、监事会反映或者征询有关情况和意见。

三、外部董事制度的合规思考


事实上，除了一级国有独资公司，各央企、国企集团所属全资子公司也同样在大力推进外部董事过半数制度，大多数企业已经设立了外部董事。从前述外部董事制度的辨析及规范、职权介绍不难看出，国有企业外部董事制度的定义仍较为宽泛，在规范设计上尚未形成体系，主要由各地方国资或企业各自制定标准，外部董事的行事规范、责任、薪资水准均有较多不确定性。
在实际操作中，一些国企存在所有董事均由上级指派，均在企业直接任职，并不符合外部董事要求的情况。且国有企业中外部董事主要由原行政机关领导、退休干部、国企企业管理人员为主，选聘途径仍然较窄，配置不合理、董事会专业化程度不高。同时，现行外部董事制度中存在专职外部董事和兼职外部董事，但对于决定聘用兼职或聘用专职外部董事没有统一标准，也导致无法统一考核评价。外部董事在参与企业决策过程中取公司信息的能力较弱，决策独立性受到公司执行董事信息披露等的影响。新《公司法》规定下外部董事承担相应的决策风险增大，现有法律规定未明确区分外部董事与内部董事的法律义务和责任，司法实践中也没有统一的裁判标准。
虽然规范层面，多地区国资委管理相关规定中，并对职权、薪资、考评标准审议事项等做了详细规定，但均无法形成相对统一的标准体系并未严格落到实操层面。因此从完善外部董事制度规范角度出发，作者认为在法律法规的规范层面，各省市地区之间可以设定一定标准，完善外部董事的具体定义，设置不同性质、层级国有企业外部董事制度的规范体系。对于外部董事的职权、履职、决策等方面的责任风险，有针对地设置外部董事的行政责任、民事责任认定标准及与内部董事的区分，为外部董事行权履职提供更全面的依据。明确适用专职外部董事、兼职外部董事的企业标准。充实董事人才储备库入库制度，开展外部董事的专业资格认定、培训考试、选拔推荐、监督管理等。
从完善公司治理体系角度出发，需以公司章程为核心，在体系中明晰划分基本制度、管理办法、规范细则等制度层级，充分发挥公司章程在企业治理中的基础作用。实际操作过程中结合党组织参与公司治理，进一步清单化明确企业需要集体研究决定重大事项，如贯彻党中央、省委决策部署，落实国家、省市发展战略的重大举措，企业发展战略、发展规划、经营计划、投资计划等，充分规范决策流程，为科学决策奠定制度基础。
从完善外部董事人员配置角度出发，根据新《公司法》规定，国有独资公司董事会成员中，应当过半数为外部董事。根据企业所在的行业领域特点、结合各企业业态，确定任职标准从源头上保证外部董事队伍的结构和质量。人员配置方面，可以分别配置财政金融专业、依法合规专业、法律服务专业以及自身行业专家作为外部董事。结合自身履职背景和工作经验，围绕化解财务风险、推进依法治企工作、推动行业实现高质量发展等方面，形成有针对性、可操作、能落地的工作指导和决策建议，切实推动国有企业发展高质量发展。

四、小结


深化国有企业改革以来，国有企业形成了很多可借鉴、可复制的经验，公司法新增“国家出资公司组织机构的特别规定”一章对国家出资公司进行专章规定，主要是将外部董事制度等一些行之有效的改革措施成熟定型。可见我国深化国企改革、完善中国特色现代企业制度方针并未改变，而外部董事在国企改革中扮演着重要角色，是完善公司治理结构、提高决策质量和防范风险的关键，相关法律制度的健全对维护好我国国有企业改革、企业高质量发展、引导相关国资国企运用法治思维和法治方式具有重要意义。



END





作者

AUTHOR


卢潇翔


曹珊律师团队成员



卢潇翔律师毕业于上海海事大学，法学学士，北京城市铁建轨道交通投资发展有限公司常年法律顾问、北京建工集团有限责任公司常年法律顾问、代表上海某施工企业处理“云南大理轻型钢结构住宅工程”、“温州市政PPP项目中部分劳务分包事宜”等纠纷；专注于建设工程、房地产、基础设施建设领域相关的诉讼与非诉讼法律事务的研究，具有丰富的建设工程领域诉讼及仲裁经验。
电子邮箱：zhangyw@dehenglaw.com

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