原国家发改委及财政部 PPP双库专家、上海建领城达律师事务所主任兼首席合伙人周吉高律师以及负责PPP业务板块的业务四部合伙人李瑞升律师，继2023年后，再度受邀作为独家撰稿人为国际知名法律咨询平台Lexology GTDT撰写《2024年PPP专章问答（中国篇）》。“建领城达”公众号将对问答内容进行分期推送，本文为第三期。
Lexology GTDT是国际知名的法律咨询门户网站，通过与超过900家世界顶级律师事务所和法律服务提供方的合作，汇集了超过80个业务领域、150个重要司法辖区的专家撰写的独家法律信息资源。Lexology GTDT 的“市场动态”系列专访有助于读者了解全球主要司法辖区法律和监管环境的演变情况。
建领城达律师事务所主任、首席合伙人：周吉高，具备律师、造价工程师、注册会计师、英国特许建造师、上海市市管国有企业外部董事、监事资格。周吉高律师曾在某大型外国总承包企业和大型外资房地产公司任职长达五年，积累了丰富的工程造价和工程合同管理经验。此后，周吉高律师专注于建筑房地产领域的专业法律服务，迄今已有二十三年律师执业经历，累计为70余家房地产公司（集团）、70余家施工企业提供建筑房地产专业法律服务。凭借在建设工程领域的高胜诉率、客户满意度和市场口碑，周吉高律师连续多年上榜钱伯斯建筑工程领域受推荐律师Band 1。
建领城达律师事务所合伙人、业务四部部长李瑞升律师，先后在中国政法大学和北京大学获得法学学士和法学硕士学位，长期为承包商提供基础设施项目的法律咨询服务和纠纷解决服务，以及建设工程合同纠纷案件代理服务。2021年和2023年，李瑞升律师获得ENR/建筑时报“最值得推荐的中国工程法律60/80位专业律师”奖项。
42.如果社会资本方违约，政府方可以采取哪些补救措施？
可以要求社会资本方支付违约金、赔偿金。如果社会资本方违约导致公共利益受损，例如项目停止建设或运营，政府方可临时介入项目建设或运营。社会资本方违约达到一定程度时，政府方可以提前终止PPP协议。
43.基于什么理由可以终止政府与社会资本合作协议？
一方严重违约时，另一方可单方终止协议；因不可抗力事件导致协议目的不能实现时，任何一方均有权终止协议。双方协商一致时，可以终止协议。
44.是否有可能在没有特殊理由的情况下终止合同？
如果没有特殊理由，仅在双方均同意的情况下可以协商终止协议。
45.如果PPP协议被终止，是否可以获得赔偿？(在没有特殊理由的情况下终止合同、社会资本方违约、出现各方无法控制的事件和政府方违约导致的协议终止之间是否存在区别？在每种情况下如何计算和支付终止补偿？）
PPP协议提前终止时，社会资本方可以获得补偿，且补偿方案会根据协议终止的原因和所处时间段存在区别。项目在建设期内提前终止时，通常以已经完成的项目投资额作为补偿基数，并对违约方处以违约金责任。项目在运营期内提前终止时，通常以尚未收回的可用性服务费、使用者付费、可行性缺口补助的现值作为补偿基数，并对违约方处以违约金责任。若因不可抗力事件导致终止，原则上按照剩余资产的净值进行补偿，损失部分由保险理赔。
Financing 融资
46.政府是否为PPP项目提供债务融资或担保？基于何种条件？哪些机构为此负责？
在中国，政府在绝大多数情况下不为PPP项目提供融资或担保，除非是《民法典》第683条规定的经过中央政府批准为使用外国政府或者国际经济组织的贷款进行转贷。
47.贷款人是否通过直接协议或类似机制与政府方签订有相对性的合同？根据这些协议，贷方通常会有哪些权利？
贷款人通常不能与政府方签订合同，融资协议全部由社会资本方和/或项目公司与其签订。不过，由于政府方向项目公司支付的资金是融资的还款来源，有时政府方、项目公司会与贷款人签订资金监管协议，约定政府方需将资金支付至指定的监管账户。
48.贷款人能否通过某种机制行使介入权或接管PPP项目？贷款人能否获得PPP协议本身的担保权益？
中国目前不允许贷款人介入或接管PPP项目。在PPP项目融资时，项目公司经常以其在PPP合同中对政府方的收费权作为担保物,故此种情况下贷款人可以获得PPP协议中的部分权益。
49.贷款人是否被明确赋予了超出项目公司范围的补救权，亦或他们只被准许在与项目公司相同的时期和条件下进行补救？
没有相应的规定。通常情况下，除了项目公司可获得的权利之外，贷方不会被给予补救权利。
50.如果社会资本方以较低的资金成本对PPP项目进行再融资，这种再融资产生的收益是否被要求与政府分享？再融资是否会受到任何限制？
融资成本由社会资本方自行承担，与项目收益之间的差值作为收益或亏损值由社会资本方承担。再融资的限制通常不来自于政府方，而来自于项目资产或项目收益权已被用于在先融资时的担保，难以再用于再融资的担保。
Governing law and dispute resolution
管辖法律和争议解决
51.哪些关键的项目协议必须由当地法律管辖？
没有规定必须由当地法律管辖，但是如果项目履行无涉外因素，通常适用中国法律。
52.根据当地法律，政府方在PPP交易中享有哪些豁免权？政府可以自愿放弃哪些豁免权？
如果政府出于保护国家利益、社会公共利益的需要而单方变更或解除PPP合同，其单方变更或解除的行为不会被认定为非法，但因此对社会资本方造成的损失须由政府方承担。
53.政府和社会企业方之间是否可以通过仲裁解决项目协议中的争议？如果不能使用仲裁，则何种制度能解决争议？
PPP合同的可仲裁性存在争议。一方面，中央政府部门的相关文件允许PPP协议的争议通过仲裁解决，但最高法院在2019年底出台的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》中规定PPP协议的纠纷应通过行政诉讼解决。另一方面，目前的司法实践既有要求PPP协议纠纷必须通过行政诉讼解决，也有允许通过仲裁解决的案例。
54.在寻求仲裁或其他具有约束力的解决方案之前，是否要求先进行调解或利用其他初步争议解决程序？
不强制要求。
55.是否存在特殊的机制来处理技术性争端？
双方可以共同委托专业人士进行调解，但这并非强制要求，且调解不具备强制效力。
Update and trends最新情况及趋势
56. 在贵国的管辖区内，目前存在哪些与政府和社会资本合作有关的问题和趋势？在辖区内，PPP项目的融资是否存在瞩目的趋势？
目前，PPP项目的开展和管理趋于规范化，规模也在逐渐减小。这是因为2015~2017年间实施了非常多的PPP项目，且当时的项目监管并不健全，以致出现了项目过热、滥用PPP模式、过度透支政府未来财力的问题。经过中央财政部门多次调整和相关监管体系的逐渐完善，目前PPP项目的实施较为严格,不符合要求的项目不能通过PPP模式开展，PPP支出较多的地方政府也不被允许再实施政府付费类的PPP项目。也正因此，地方政府通过PPP模式实施基础设施项目的意愿在下降。
PPP项目的融资仍较常采用项目贷款、信托贷款等模式，但基础设施公募REITs的融资方式正在被更多人讨论。
往期回顾
建领城达周吉高律师、李瑞升律师再度受邀为国际知名法律资讯平台Lexology GTDT撰写《2024年PPP专章问答（中国篇）》
Lexology GTDT《2024年PPP专章问答（中国篇）》第一期
Lexology GTDT《2024年PPP专章问答（中国篇）》第二期
Lexology GTDT《2024年PPP专章问答（中国篇）》第三期
Lexology GTDT《2024年PPP专章问答（中国篇）》第四期
关注我们：建领城达
专注 专业 拼搏 共同发展
上海建领城达律师事务所
建设工程｜PPP｜房地产
