来源：《山东法官培训学院学报》2021年第1期、至正研究
作者：乔蓓华（上海市第二中级人民法院立案庭副庭长，三级高级法官）、徐丹阳（上海市第二中级人民法院民事审判庭法官助理，至正学社理事）
挂靠人欠付其雇佣人员工资时的用工主体责任承担——张某某诉某工程公司劳动争议案
【裁判要点】
1.建设工程领域的挂靠关系中，被挂靠人应对挂靠人所雇佣人员承担用工主体责任。但用工主体责任并非劳动关系中用人单位应承担的所有责任，亦不能以此推定被挂靠人与挂靠人所雇佣人员之间成立劳动关系。
2.被挂靠人所应承担的用工主体责任内容包括对挂靠人欠付其雇佣人员的工资承担连带清偿责任。该连带清偿责任属于不真正连带责任，被挂靠人作为中间责任人承担连带清偿责任后，有权向挂靠人全额追偿。
【基本案情】
原告：张某某
被告：某工程公司
张某某诉称：2011年3月至2017年2月，张某某为某工程公司提供劳动，王某某作为某工程公司项目负责人代表某工程公司对张某某进行用工管理。上述期间内，张某某与某工程公司之间存在劳动关系。自2012年11月起，某工程公司欠付张某某工资。王某某向张某某出具欠付工资的欠条，该欠款应由某工程公司支付。由于某工程公司与王某某之间存在挂靠关系，王某某系不具备资质的自然人，依据相关法规，某工程公司应对张某某承担用工主体责任，故若不能根据双方权利义务履行内容直接认定张某某与某工程公司之间存在劳动关系，则应以某工程公司承担用工主体责任而推定张某某与某工程公司之间存在劳动关系。张某某入职时年薪为人民币（以下币种均为人民币）8万元，后增长至11万元，某工程公司及王某某从未支付其工资，王某某偶尔向其发放生活费。王某某第一份欠条中记载欠付的35万元系截至2015年底时张某某的工资数额，2016年1月至2017年2月期间的工资数额应以年薪11万元计算，为128,333元，故欠付工资总额合计478,333元。张某某在调解时对工资总额做出让步，因而王某某第二张欠条上写明的欠付工资数额为41万元。
某工程公司辩称：张某某由王某某雇佣并接受王某某管理。某工程公司虽受王某某委托为张某某办理招工手续并缴纳社保，但某工程公司与张某某之间并不存在劳动关系，无工资支付义务。某工程公司与王某某之间关于部分工程款问题仍在诉讼中，并未结算完毕。王某某在仲裁阶段作为某工程公司一方的证人出庭陈述并提供书面意见称，张某某系王某某雇佣，张某某于2011年4至5月间至王某某处工作至2015年底。2016年2月，王某某与张某某解除雇佣关系并结算工资，此时王某某向张某某出具第一份欠条。2014年2月至2016年4月间，张某某的社保系王某某委托某工程公司缴纳，由王某某出资。2016年5月，案外人杨某某借用张某某的安全员及建筑师证，故自该月起杨某某委托某工程公司为张某某缴纳社保。张某某入职时年薪为5万元，后增长至8万元。
双方就张某某在某工程公司承包的项目工地上工作的时间各执一词，如表1所列。
法院经审理查明：张某某经王某某面试和招录后于2011年进入工程项目工地上工作。王某某与某工程公司之间存在挂靠关系。某工程公司受王某某委托于2014年2月17日为张某某办理招工手续。某工程公司为张某某缴纳2014年2月至2017年2月期间的社保，其中2014年2月至2016年4月期间，某工程公司系受王某某委托而为张某某缴纳。2016年2月5日，王某某向张某某出具欠条载明：“今欠张某某工资人民币叁拾伍万元整。欠款人：王某某”。2017年2月22日，王某某又向张某某出具欠条载明：“今欠张某某工资人民币肆拾壹万元整，于2017年6月前付张某某人民币拾万元整，余款2017年12月底前结清，本张欠条之前欠条该全部作废。欠款人：王某某”。同日，某工程公司为张某某办理退工手续。
张某某先后在明天华城项目、大场镇项目、曹杨路项目及沪太路项目等四个与某工程公司有关的工程项目工地上工作。上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终9030号建设工程合同纠纷民事判决书认定，2014年6月18日某工程公司与某实业公司签订《合同书》，涉及曹杨路项目的施工。2015年6月18日，某工程公司开具银行支票一张，附加信息为某实业公司，金额为20万元，张某某在收款人处签名。该款项自某工程公司账户出账，进入某实业公司账户。由此可间接证实，当时张某某系在曹杨路项目工地上工作。
2017年2月，张某某与王某某就拖欠工资一事在原上海市闸北区住房和城乡建设管理委员会的主持下调解，某工程公司工作人员亦在场。
2017年10月24日，张某某向上海市某区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认其与某工程公司之间于2011年3月至2017年2月期间存在劳动关系，并基于此请求某工程公司支付其2012年11月至2017年2月期间工资478,333元、办公报销费用9,880元、经济补偿金55,000元。仲裁裁决对张某某的请求均不予支持。张某某不服，向一审法院提起诉讼，诉讼请求同仲裁请求。
【裁判结果】
上海市某区人民法院一审经审理认为，张某某系经人介绍后至王某某处面试并进入王某某承担的项目工地上工作，张某某接受王某某的管理，并不接受某工程公司的用工管理，故张某某与某工程公司之间缺少人身上的从属关系。同时，王某某的面试和招工行为与某工程公司之间并无关联，即张某某与王某某之间缺少建立劳动关系的合意。而张某某与王某某之间已就欠付工资形成“欠条”，说明张某某系与王某某个人进行工资结算，张某某与某工程公司之间亦无经济上的从属性。综上，上海市某区人民法院认为张某某与某工程公司之间不存在劳动关系，由此认为张某某主张某工程公司支付工资没有相应依据。上海市某区人民法院于2019年1月7日作出（2018）沪XXXX民初XXXX号民事判决：对张某某全部诉讼请求不予支持。
一审判决后，张某某不服，向上海市第二中级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决并支持其一审全部诉讼请求。在上诉理由部分，张某某除提出其与某工程公司之间存在劳动关系并据此主张工资之外，还提出即便不能根据双方权利义务履行内容直接认定劳动关系成立，也应依照原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第四条及上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）第五条之规定，由某工程公司应当承担用工主体责任而推定劳动关系成立。
上海市第二中级人民法院二审经审理认为，一审法院对于某工程公司与张某某之间不存在建立劳动关系合意、不存在人身隶属性等认定无误，双方不存在劳动关系，某工程公司无需支付张某某办公报销费用和经济补偿金。对于欠付工资问题，张某某在某工程公司工作人员在场参与调解的情况下仅要求王某某向其出具第二张欠条，可见张某某对其系王某某个人雇佣一节并非毫不知情。鉴于某工程公司与张某某之间不存在劳动关系，故认定王某某与张某某之间存在雇佣关系，基于此关系，王某某应当向张某某支付工资。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，建筑施工企业允许个人适用其资质证书、营业执照，以企业名义承揽工程系为法律所禁止的行为。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定和《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，个人承包经营者违法招用劳动者并给劳动者造成损害的，工程总承包企业将工程违法发包给个人的，违法分包者与个人承包经营者应当承担连带责任。此外，挂靠经营与违法承包经营具有相同的性质，其法律后果应当相同。而本案中，王某某与某工程公司对双方存在挂靠关系一节事实均作认可，挂靠经营系违法行为，某工程公司作为被挂靠人，与挂靠人王某某存在共同过错。同时，二审中也已经查明某工程公司与王某某之间的工程款仍未结算完毕，故某工程公司应当就王某某挂靠某工程公司期间欠付张某某的工资承担连带清偿责任。
关于某工程公司应承担连带清偿责任的时间范围，二审法院认为需审查2012年11月至2017年2月间，王某某是否以某工程公司名义承接项目，以及张某某是否在王某某承接的项目上工作。结合张某某与某工程公司的陈述、王某某的证言及本案和另案认定事实可确认，张某某参与了2014年3月后王某某挂靠某工程公司承包的工程项目，2016年2月王某某与张某某解除雇佣关系前张某某均在王某某挂靠某工程公司承包的项目工地上工作。加之，某工程公司受王某某委托为张某某缴纳社保的时间段为2014年2月至2016年4月。因此，二审法院确定某工程公司应就王某某欠付张某某工资承担连带清偿责任的时间段为2014年2月至2016年4月。
关于具体工资金额计算标准，由于张某某未举证，某工程公司举证不充分，故二审法院依据上述时间段同时期国有企业建筑行业职工平均工资标准予以计算。综上，上海市第二中级人民法院于2020年2月17日作出（2019）沪02民终5236号民事判决：一、撤销原审判决；二、某工程公司应于判决生效之日起十日内支付张某某2014年2月至2016年4月期间的欠付工资109,602.58元；三、驳回张某某其他诉讼请求。
【裁判评析】
本案中，张某某主张其与某工程公司之间存在劳动关系，并要求某工程公司清偿其工资。张某某在二审阶段主张，即便不能根据双方权利义务履行内容直接认定劳动关系成立，也应依照《通知》第四条及《意见》第五条之规定，由某工程公司应当承担用工主体责任而推定劳动关系成立。笔者认为，根据上述规定，某工程公司确应承担用工主体责任，但并不能因承担该责任而推定某工程公司与张某某之间成立劳动关系。该责任内容应涵盖连带清偿张某某工资的责任，某工程公司在清偿王某某挂靠期间欠付张某某的工资后，得向王某某全额追偿。
一、责任原因：非基于劳动关系而产生的用工主体责任
建立劳动关系，双方当事人之间应当具备相应合意，且双方权利义务履行内容应符合劳动关系的特征。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。此处的用工，不应仅简单指代提供劳动，而应当是指劳动者接受用人单位的管理，并在后者指示之下提供继续性的劳动。有学者对此提出，用工的含义应与劳动关系的基本特征相一致。由于用工的法律后果是导致劳动关系的成立，因此用工的构成要件应与劳动关系应具备的构成要素在主要方面保持同质性。换言之，我们可以从劳动关系的内涵及其一般特征出发，来把握和衡量用工应具备的构成要件。而《通知》第一条则对未签订书面劳动合同的情形下认定劳动关系成立的标准予以明确。本案中，张某某称其系经王某某面试后进入某工程公司承包的项目工地上工作，王某某系某工程公司的项目负责人，张某某接受王某某的管理，王某某向张某某发放生活费，故张某某主张其与某工程公司之间存在劳动关系。对其主张，应结合成立劳动关系所必需的主、客观要件进行审查。首先，并无证据证明某工程公司与张某某之间存在建立劳动关系的合意；其次，张某某举示的证据不足以证明其与某工程公司之间存在管理与被管理的关系。为此，某工程公司与张某某不符合成立劳动关系所必需的主、客观要件，难以认定双方成立劳动关系。
某工程公司与王某某均认可双方之间存在挂靠关系，即王某某以某工程公司的名义承包工程，雇佣张某某并安排其在上述项目工地上工作。张某某对于其工作状况的陈述可与某工程公司和王某某关于二者存在挂靠关系的主张相互印证。依据《通知》第四条及《意见》第五条规定，建设工程领域的建筑单位将工程发包或分包给不具备资质的组织或自然人，且该组织或自然人招用劳动者时，应由建筑单位承担用工主体责任。而挂靠与超越资质的违法发包和违法分包具有相同的性质，系资质方面存在瑕疵的组织或自然人以借用资质的形式承包工程，同样易导致工程管理失控、扰乱行业秩序、阻碍行业健康发展并加重社会负担。故挂靠关系中，被挂靠人也应当承担相应的用工主体责任。
建设工程领域的建筑单位承担用工主体责任，与其应当作为劳动关系中的用人单位并承担用人单位所应承担的所有责任并不等同。首先，被挂靠人与挂靠人所雇佣人员之间显然不具备建立劳动关系的合意；其次，若认定此情形下劳动关系成立，等于以司法强制力突破了劳动契约自由，剥夺了当事人对是否建立劳动关系的自由意志表达；此外，2015年《全国法院民事商事审判工作会议纪要》（即《八民纪要》）也强调此类情形下不应认定劳动关系成立。因此，本案中某工程公司虽应承担用工主体责任，但这种用工主体责任并非基于劳动关系产生，亦不能由此推定张某某与某工程公司之间成立劳动关系。
二、责任内容：包括承担挂靠期间欠付工资的连带清偿责任
承担用工主体责任系对建筑单位过错的惩戒，这种责任并非基于劳动关系产生，其所包含内容应少于劳动关系中用人单位所应承担责任的内容。《通知》第四条及《意见》第五条均未明确用工主体责任的具体内容，结合本案，待明确的是在挂靠关系下，被挂靠人所应承担的用工主体责任内容是否包括对挂靠人欠付其雇佣人员的工资承担清偿责任。笔者认为，建设工程领域的挂靠关系为法律所禁止，而被挂靠人本身经营于建设工程领域，对该领域的法律法规应当充分了解。故在此情形下的被挂靠人应知挂靠人没有相应资质却允准后者借用资质以承包工程，二者存在共同过错。这种共同过错直接导致挂靠人所雇佣人员难以分辨与其存在用工关系的另一方主体，进而难以明确其应当向哪一方主体主张工资，故其工资未能及时发放与被挂靠人、挂靠人均有关联。因此，被挂靠人所应承担的用工主体责任内容应包括清偿挂靠期间欠付工资的责任。
向挂靠人所雇佣人员清偿工资之责任本应归属于挂靠人，故挂靠人所雇佣人员既可向被挂靠人主张工资，又可向挂靠人提出相同主张，即挂靠人与被挂靠人之间成立连带责任。虽然《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百七十八条规定，连带责任应基于法律规定或者当事人约定而产生，但笔者认为，由于法律条文存在概括性和滞后性，故无法囊括社会关系中的各种情形。为降低规则僵化的程度，当出现法律未明确规定的情形时应对已有法律规定的情形进行适当的类推适用。据前文所述，挂靠人与被挂靠人之间存在共同过错，可以比照《民法典》第一千一百六十八条关于共同侵权的规定实现类推适用。
而2004年原劳动和社会保障部、原建设部出台的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》中对拖欠工资时的连带清偿责任已予明确。国务院颁布并于2020年5月起施行的《保障农民工工资支付条例》更将建设工程领域挂靠关系下，清偿欠付农民工工资的相关保障上升到行政法规的高度。综上，被挂靠人与挂靠人均负有清偿挂靠人欠付其雇佣人员工资的责任，此时被挂靠人与挂靠人之间存在连带责任。
本案中，某工程公司与王某某均认可双方存在挂靠关系，王某某以某工程公司的名义承包工程，并雇佣张某某。而某工程公司作为建筑单位，应知王某某系自然人无相应资质却允准王某某挂靠经营，应当承担用工主体责任，其责任内容包括对王某某挂靠期间欠付张某某的工资承担连带清偿责任。
三、责任后果：被挂靠人承担责任后有权向挂靠人全额追偿
连带责任存在对内和对外两重关系：一方面，各连带责任人均应对全部债务对外承担责任；另一方面，对外承担连带责任的一方可向其他连带债务人追偿超出其应当承担的份额。据此，连带责任中涉及对内追偿问题。有学者认为，对外担责体现第一次利益平衡，而对内追偿体现第二次利益平衡。若存在过度保护债权人，肆意扩张连带责任适用范围导致利益失衡的格局时，第二次利益平衡显得尤为重要。在基于事实行为所产生的连带责任中，各连带责任人根据其过错大小承担相应份额；而在基于合意行为所产生的连带责任中，各连带责任人原则上根据双方约定以明确所应承担的份额。
但并非所有的连带责任中均存在确定各连带责任人应承担份额和可追偿份额的问题，当各连带责任人中存在最终责任人时，各连带责任人的追偿资格不平等，中间责任人有追偿资格，最终责任人无追偿资格。这种内部存在最终责任人的连带责任被称为不真正连带责任，在内部关系中并非按份承担，而是个别承担。侵权之债与合同之债中均存在不真正连带责任：《民法典》第一千二百零三条所规定的，因产品缺陷致损时产品的生产者与销售者之间成立的连带责任系侵权之债中的不真正连带责任；《民法典》第六百八十八条所规定的，主债务人与连带责任保证人之间的连带责任系合同之债中的不真正连带责任不真正连带责任。对于不真正连带责任，仅需明确区分中间责任人与最终责任人，若中间责任人对债务人承担清偿责任，则其可向最终责任人全额追偿。
而探索在建设工程领域的挂靠关系下，被挂靠人就挂靠人欠付其雇佣人员工资而应承担的连带清偿责任中所涉及的追偿问题时，应首先探讨此连带责任的类型。首先，从三方权利义务关系来看，雇佣关系中的雇佣人本应清偿被雇佣人工资，即使出于其他原因而须由第三方承担连带责任，雇佣人仍系最终责任人，故该连带责任系不真正连带责任。其次，挂靠关系中的挂靠人系雇佣关系中的雇佣人，其本应因雇佣关系而负担清偿工资的义务，故挂靠人亦系清偿工资的最终责任人，被挂靠人系基于其与挂靠人之间的共同过错行为而对此承担连带责任，系中间责任人。结合以上分析，本案中的某工程公司作为被挂靠人承担清偿张某某工资的连带责任后，有权向挂靠人王某某全额追偿。
四、责任范围：应限于合理的时间范围之内
劳动关系一旦建立，劳动者随即开始接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，并从用人单位领取劳动报酬、接受劳动保护，直至劳动关系解除。由此，劳动关系中，用人单位向劳动者支付劳动报酬的时间范围原则上包括整个劳动关系的存续期间。而雇佣关系中雇佣人向被雇佣人支付工资的时间范围应当参照劳动关系中的相关内容，即亦包括双方雇佣关系存续期间的全部。
但是，在挂靠人与其雇佣人员之间的雇佣关系中，被挂靠人承担连带清偿责任的前提应是挂靠关系已经存在。而由于挂靠人所雇佣人员系接受挂靠人指示而工作，其工作内容并不完全受被挂靠人的控制，亦并非必然与被挂靠人的主营业务有所关联。退一步说，挂靠关系存续期间与雇佣关系存续期间可能本就有所区别，发生于雇佣关系存续期间但却不属于挂靠关系存续期间的工资不应由被挂靠人承担。因而，被挂靠人虽应对挂靠人欠付其雇佣人员的工资承担连带清偿责任，但其承担连带清偿责任的时间范围与挂靠人本应承担的工资支付责任的时间范围并非一定重合，若要求被挂靠人就挂靠人所欠付的所有工资均承担连带清偿责任，则可能加重被挂靠人的责任。故此，被挂靠人所应承担连带清偿责任的时间范围，应当兼顾雇佣关系存续期间、挂靠关系存续期间及挂靠人所雇佣人员在挂靠的项目工地上工作的时间段三个因素。
本案中，二审法院通过对某工程公司与王某某挂靠关系存续期间、张某某与王某某雇佣关系存续期间及张某某基于雇佣关系而在某工程公司承包的项目工地上工作的时间段三个因素的确定，最终判决由某工程公司对王某某挂靠期间欠付张某某的工资承担连带清偿责任，并明确某工程公司承担连带清偿工资之责任后可向王某某全额追偿，并无不妥之处。
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