来源：法学45度
案外人与被执行人就被执行人名下的不动产达成的以物抵债协议能否排除另一个金钱债权的执行？
（最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要）
【纪要主旨】
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定了无过错不动产买受人可以排除金钱债权执行的四个条件，只要有一个条件不符合则不能排除金钱债权的强制执行。以物抵债协议不同于买卖合同，其性质或者是新债清偿，或者是债务更新。在新债清偿场合，同时存在新旧两个债，与单一之债性质的买卖合同明显有别；在债务更新场合，债权人仅享有权利而无须履行付款义务，与需要支付对价的买卖合同亦不相同。因此，仅依据以物抵债协议，并不足以排除另一个金钱债权的执行。
【基本案情】
甲诉乙公司借款合同纠纷案，根据甲的申请，人民法院于2017年8月2日作出民事裁定，查封了乙公司包括案涉房屋在内的多套房屋。生效判决支持甲的诉讼请求后，甲向人民法院申请强制执行。丙以其系《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定的无过错买受人为由提出执行异议，主要依据为：乙公司欠丙39万元，以案涉房屋抵债，双方签订了落款时间为2017年6月6日的内部认购书；物业公司于同日出具了进户收费明细单。
【法律问题】
《执行异议和复议规定》第二十八条规定的合法有效的书面买卖合同是否包括以物抵债协议？
【不同观点】
甲说：
肯定说以房抵债协议与买卖合同虽然在房款支付方式上存在不同，以房抵债是以到期债权作为房款对价，而买卖合同中则多为以现金方式支付，但是两者在房屋买卖达成一致意见的问题上并无本质区别。以房抵债项下的债权人支付对价后，也属于无过错购房人的范畴，符合《执行异议和复议规定》第二十八条的构成要件，能够排除金钱债权的强制执行。
乙说：
否定说以房抵债项下债权人与债务人系因借款合同、买卖合同等存在债权债务关系，双方签订以房抵债协议的目的在于清偿债务，债权人并非为了生活、居住需要购买房屋，而房屋买卖合同属于双务有偿合同，出卖人以转让房屋所有权取得转让对价，买受人的目的则在于购买房屋满足生活所需，以房抵债和房屋买卖合同的签订在内容和目的上存在本质区别。《执行异议和复议规定》第二十八条保护的对象是无过错买受人，之所以规定其权利优先于其他债权人，也是基于买受人为取得房屋所有权而签订房屋买卖合同，符合物权期待权保护的内容。
【法官会议意见】采乙说。
【意见阐释】
一、关于《执行异议和复议规定》第二十八条能否适用于以物抵债
（一）关于以物抵债的性质和类型
《执行异议和复议规定》第二十八条是有关无过错买受人可以排除金钱债权人执行的规定，其中第一个要件就是“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”。以物抵债是否属于该条所谓的“房屋买卖合同”，实践中存在很大争议。以物抵债情形非常复杂，并非所有的以物抵债都具有“准买卖合同”的性质。下列以物抵债因其不属于“准买卖合同”，不存在适用《执行异议和复议规定》第二十八条的余地：
一是司法程序中的以物抵债。既包括当事人在诉讼过程中达成的以物抵债、在执行程序中达成的以物抵债和解协议，也包括人民法院在执行程序中依职权作出的以物抵债裁定。因上述以物抵债均非交易性质，且其本身已处于相应的司法程序之中，不存在另行启动执行异议之诉的问题。
二是履行期限尚未届满的以物抵债。一般认为，履行期限届满前达成的以物抵债，因债务人能否履行到期债务处于不确定状态，债务的具体数额亦未能确定，性质上属于担保；抵债财产已经交付或完成公示的，属于让与担保；尚未交付或尚未完成公示的，则属于买卖型担保。其性质迥异于买卖，当事人并不以取得标的物所有权为目的，也不存在以无过错买受人身份排除执行的问题。
三是履行期限届满后当事人达成以物抵债协议，且债权人已经取得抵债财产所有权的。此时债权人已经享有抵债财产的所有权，自然可以排除金钱债权人的执行，不存在以无过错买受人身份排除执行的必要。综上，能够被用于讨论能否适用《执行异议和复议规定》第二十八条的以物抵债，主要是指履行期限届满后当事人达成的尚未完成物权变动的以物抵债。
（二）关于《执行异议和复议规定》第二十八条能否适用于以物抵债
在《执行异议和复议规定》第二十八条能否适用于以物抵债问题上，裁判尺度不尽统一。我们认为，《执行异议和复议规定》第二十八条不适用于以物抵债，主要理由如下：
一是以物抵债不同于买卖合同。以物抵债以消灭金钱债务为目的，而买卖合同的核心在于买受人以取得标的物所有权为合同的签订目的。在以物抵债场合，存在新旧两个债，在债务更新场合，新债设立的同时旧债消灭，新债在性质上确实类似于买卖合同。而在新债清偿场合，新债设立的同时旧债并不消灭，此时同时存在新旧两个债，性质上属于选择之债，与单一之债性质的买卖合同判然有别。在债务更新性质的以物抵债场合，债权人享有请求交付并转移所有权的权利，但无须再付款，因为其在买卖合同项下负有的付款义务与其对债务人享有的债权已因抵销而消灭，债权人仅享有权利而无须履行付款义务，因此极易损害其他当事人的合法权益。而在买卖合同中，出让人因出让标的物而获得价款，该价款完全可用于清偿债务，因而一般不会损害他人的合法权益。
二是出于限制隐形物权适用范围的考虑。公示公信原则是物权变动的一项基本原则，而物权期待权缺乏公示方法，第三人无法通过查阅不动产登记簿获得相关权利信息。赋予其优先于金钱债权人的效力，不符合债权人平等性以及物权须公示的民法基本原理。
三是出于引领预期、防范虚假诉讼的考虑。以物抵债协议仅需当事人签字即可成立，当事人极易伪造以物抵债事实。且在考察以物抵债是否损害其他当事人利益时，由于民事诉讼中法院缺乏足够的技术手段，难以判定以物抵债事实是否真实存在，从而很难防范虚假诉讼的发生。
四是保持裁判尺度统一的需要。对以物抵债保持防范警惕态度是当前司法实践的一贯态度，在执行异议之诉中不宜认可以物抵债权利人可以对抗金钱债权人。
二、关于优先受偿权人能否排除执行
抵押权、建设工程价款优先权等以标的物折价后的价款优先受偿的，履行期限届满后当事人达成的以物抵债，性质上属于折价协议，作为优先权的实现方式，是拍卖、变卖的替代形式。有观点认为，以房抵债作为实现建设工程价款优先受偿权的方式，因原债权即建设工程价款优先受偿权较之于普通金钱债权具有优先性为由，故以物抵债权利人能够依据《执行异议和复议规定》第二十八条之规定排除金钱债权人的执行。个别裁判甚至认为该优先性可以延至后手，即从承包方或实际施工人处购买、受让抵债房屋的买受人或债权人同样可依据前手权利的优先性排除执行。这就需要探讨以下问题：
（一）优先受偿权人能否请求排除执行
执行异议之诉只解决标的物应否执行的问题，并不解决标的物变价款如何分配的问题。只有以取得所有权为目的的权利，如无过错买受人、消费者购房人享有的权利才具有排除执行的效力。就优先受偿权来说，即便以物抵债权利人的原权利具有优先受偿性，其也只能在执行程序中主张优先受偿，不能在执行异议之诉中要求排除执行。其需要看到，实务中建设工程往往由多个承包人分包或存在多个实际施工人。若被执行人仅与部分施工方达成以物抵债协议，如该施工方在执行异议之诉中要求排除对整个建筑的执行，通常可能有损其他债权人的利益。
（二）优先受偿权人能否以其是以物抵债权利人为由请求排除执行
优先受偿权人能否转而依据《执行异议和复议规定》第二十八条或第二十九条的规定请求排除执行，涉及以物抵债性质上究竟是新债清偿还是债务更新问题。如果是新债清偿，在旧债并未消灭的情况下，以物抵债权利人能否取得房屋所有权具有或然性，不能确定以物抵债就是买卖合同，因而以物抵债权利人不能请求排除执行。在债务更新场合，旧债已经消灭，权利人只能基于新债主张权利，不能基于原债主张优先性权利，不能排除执行。不论何种情形，优先权人都不能请求排除执行，总之，只能以优先权人身份参与分配并优先受偿。
（三）关于以在建工程抵债
当事人因合法建造行为原始取得房屋所有权，在工程发包给他人施工场合，从事合法建造行为的固然是承包人，但基于建设工程施工合同的约定，工程竣工后享有房屋所有权的是发包人。在工程开始施工后竣工验收前，发包人尚未取得房屋所有权。而且依据《建筑法》第六十一条第二款有关“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，发包人也不能实际使用未竣工的在建工程，发包人原则上不得以在建工程抵偿债务。从承包人的角度看，其主要权利是取得工程款。承包人的主要职责是通过合法建造行为使发包人取得房屋所有权，将在建工程折价用以抵偿其工程款债权从根本上与建设工程施工合同的性质相悖，故承包人原则上也不得请求用在建工程抵偿工程款，除非工程已基本完工且发包人已经实际使用。尽管法律明确规定未经验收或者验收不合格的建设工程不得交付使用，但基于各种原因发包方在未竣工验收情况下擅自使用甚至强行使用的，可以视为对建筑质量的认可，建设工程可以用以抵偿工程款。在建设工程烂尾而承包人请求解除合同的情况下，也可以在建工程抵债。
三、关于预售商品房抵债的特殊问题
所谓预售商品房，指的是正在建造但尚未竣工的期房。因为尚未竣工，商品房预售时不可能基于合法建造原始取得所有权，预售商品房不可能办理包括首次登记在内的所有本登记，而《执行异议和复议规定》第二十八条适用的前提就是买受人对“登记在被执行人名义的不动产”提出异议，预售商品房照理不应适用该条规定。要特别注意以下问题，不可将其与以现房抵债等同视之。
（一）关于未办理预售许可证问题
依据《城市房地产管理法》第四十五条之规定，开发商进行商品房预售，应当取得商品房预售许可证明。出卖人未取得商品房预售许可情况下与买受人订立的商品房预售合同，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，应当认定无效，除非在起诉前取得商品房预售许可。《执行异议和复议规定》第二十八条以当事人间签订合法有效的书面买卖合同为前提，在商品房预售合同因未取得预售许可无效的情况下，既不符合合同有效这一构成要件，也不符合合法占有以及买受人无过错等要件。因为在合同无效情况下，买受人所为的占有很难构成合法占有。在法律与司法解释均明确规定商品房预售应当取得预售许可，买受人对此应当明知的情况下，仍与开发商签订商品房预售合同，很难说没有过错，也不符合“非因买受人原因”这一要件。总之，在未取得商品房预售许可的情况下，买受人因不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的构成要件，一般不能请求排除执行。
（二）关于是否办理预告登记问题
预售商品房尽管不能办理本登记，但却可以办理买卖或抵押权的预告登记。办理预售商品房买卖预告登记后，未经预告登记权利人同意处分不动产的，不发生物权效力，不动产登记机构也不会办理相关登记手续，故不可能再进行二次买卖或设立抵押权，这就确保了预告登记权利人享有排他性的权利。基于预告登记的公示属性，也应当认为预告登记权利人享有优先于金钱债权人的效力，不问其是否满足《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件。如果办理的是抵押权预告登记，鉴于其不以取得预售商品房所有权为目的，且性质上属于价款优先权，故不存在排除执行问题。四、关于连续以物抵债连续以物抵债，指的是以物抵债权利人将协议项下的权利再次抵给他人用以清偿债务的行为。不论是现房抵债还是开发商以在建工程抵债场合，首次以物抵债性质上或者属于新债清偿，或者属于债务更新，只不过在以在建工程抵债场合，存在该优先权权利能否延及后手的问题。在连续以物抵债情祝下，除开发商以现房或在建工程等不动产抵债所为的以物抵债外，其余的以物抵债以及此后的以物抵债性质上均系债权转让，而非真正的以物抵债。
在首次抵债时抵债财产尚未被查封，但在最后一手时抵债财产已经被查封，此时应以哪一时点作为权利人取得抵债财产的标准？有观点认为，除第一手外的以物抵债性质上属于债权转让，受让人代替转让人取得其合同地位，故应以首次以物抵债作为其能否对抗债权人的时点。还有观点认为，在连续以物抵债时虽然本质上属于债权转让，但是各个环节以物抵债协议生效的时间应当根据协议签订的时间确定，即便首次签订的以物抵债协议在查封之前，但此后的以物抵债协议在查封之后，最后一手的抵债权利人抵债时间仍应认定在查封之后，而不能以首次签订以物抵债的时间作为其主张抵债物权利的时间。探讨依据哪一手来确定取得权利的时点，是以《执行异议和复议规定》第二十八条或第二十九条能够适用于以物抵债为前提的。如前所述，以物抵债并非买卖合同，并不足以排除另一个金钱债权的执行。故关于取得权利时点的探讨并无意义。实践中，最后一手往往会在受让债权后与债务人签订书面买卖合同，并据此请求排除执行。对此，需要作具体分析。既然除首次以物抵债外的后手以物抵债性质上属于债权转让，则一方面受让人继受的是转让人的权利，即转让人有什么权利，受让人就享有什么权利，除非是专属于转让人自身的权利；另一方面，以受让时的权利状况为准，因为在连续债权转让场合，债权的效力可能存在因查封等情况而贬损的情形。首次以物抵债属于新债清偿的，其后又签订书面买卖合同的行为表明当事人行使了选择权，即将新旧两债并存的选择之债明确为所谓的买卖之债。事后签订的书面买卖合同既是行使选择权的方式，也使新债清偿转化为债务更新，即原债消灭，仅留下所谓的买卖之债。该所谓的买卖之债，本质上仍然是以物抵债，有别于通常的买卖合同。此时的买卖合同不过是虚伪意思表示，真正隐藏的则是以物抵债行为，仍不能排除执行。同理，首次以物抵债即属债务更新，事后签订买卖合同的，应作相同理解。
【法条链接】
1.《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）（节录）
第五百四十五条 债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：
（一）根据债权性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。
当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。
第五百九十五条 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（2023年12月5日起施行 法释〔2023〕13号）（节录）
第二十七条 债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。
债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人民法院不予支持。
债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，依据本解释第十九条的规定处理。
第二十八条 债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。
当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。
当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。
3.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020年12月23日修正 法释〔2020〕21号）（节录）
第二十七条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。
第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
第二十九条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
【纪要来源】
见麻锦亮、杨泽宇、王楠楠（拟稿人）：《以物抵债权利人能否排除一般债权人的执行》，载贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要·第三辑》，人民法院出版社2022年版，第15-24页。
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