杨明 北京大学知识产权学院常务副院长、教授、博士生导师
该案一审判决在“常识、商业、法律”之间关系的处理上有欠妥当。虽然商标标识之间的相似性判断不能简单地认为是一个事实问题，但这并不意味着法官可以不受约束地“展开联想”，应当结合一般公众的常识和合乎正常商业逻辑来约束相似性的判断，而且还应当与“容易导致消费者混淆”这一法律效果相匹配。 一审判决着重讨论“夜郎古酒”不是注册商标“夜郎古”的规范使用，但又称 因为“被告选用与注册商标‘夜郎古’字体及大小相同的‘酒’字，改变注册商标的显著特征”，所以“容易导致相关公众混淆”，这一推论缺乏逻辑性。本案原告商标的文字部分为单字“郎”，就文字组合而言，包含“郎”字且常见的表达非常之多，如因原告商标构成驰名商标，就认定由“郎”字商标“通吃”所有包含“郎”的商业标识是十分牵强的。 我国商标法实践中已有大量案例表明，行为人使用的商业标识的构成即使“包含”他人的注册商标标识，也不必然导致“混淆”，除非有充分的证据予以证明。在“夜郎”是如此广为人知的前提下，本案一审判决认定的“共同使用在白酒商品上，……在隔离状态下，容易……误认或认为二者存在特定的联系”说理上十分牵强。 一审判决关于损害赔偿的计算更加牵强——其核心地是对“商标贡献率”的确定——这既缺乏逻辑也缺乏常识。一方面，本案被诉行为并非“盗版型”侵权，被告使用的标识“夜郎古酒”“夜郎春秋”对白酒销售的贡献率与使用标识“郎”对白酒销售的贡献率不可能等同，因为被诉行为无论如何都无法产生令消费者“导致混淆”的效果；另一方面，对于不同类型的商品或服务来说，商标对销售获利的贡献率是有很大差异的，即便是驰名商标，如何衡量商标能够为商品或服务所带来的增量收益，这是会计学和商标法上极难的问题，一审判决用“综合认定”一语带过，难以令人信服。 在系列疑问的累积下，一审判决又适用了惩罚性赔偿。尽管判决书中摆出了条条理由，由于这是建立在上述牵强的侵权认定的基础之上，惩罚性赔偿更可能是对之前错误的放大。
