一、前言
商业模式是企业创造价值的商业逻辑，是企业参与市场竞争的手段，其本质是企业的竞争行为。随着科技发展，涉及模仿、抄袭、仿冒、干扰、诋毁商业模式等不正当竞争行为层出不穷，不正当竞争行为的认定是反不正当竞争法司法适用的难题之一。当前处于数字经济时代中，数据抓取、恶意不兼容、广告屏蔽、流量劫持、软件干扰等新型不正当竞争纠纷不断涌现。新类型的不正当竞争纠纷会使得不正当竞争行为的识别与认定出现复杂化、困难化的特点。传统不正当竞争案件中，涉诉双方竞争关系的相对性使经营者利益成为法院关注的中心，形成侧重保护经营者利益的“私益优先模式”。与此同时，反不正当竞争法的社会本位法属性促使法院开始重视对社会公共利益的保护，并出现侧重维护社会公共利益的“公益优先”模式，其中以“非公益必要不干扰原则”为代表[1]。利益平衡是知识产权保护的基本原则，在竞争法中也处处体现着利益衡量，具体来说，不同商业模式下的竞争行为涉及经营者、消费者以及社会公众之间多元主体的利益平衡，也是多方利益博弈的结果。有学者认为竞争行为的正当性判断具有与生俱来的利益权衡属性[2]，在竞争法的适用与不正当竞争行为的认定中采用利益平衡法，能够更好地实现《反不正当竞争法》的立法目标，实现法律效果和社会效果的最大化。
二、商业模式保护方式
我国通过制定《著作权法》《商标法》《专利法》等专门法保护特定权益，排除他人（包括其他经营者）的模仿与不当使用。而《反不正当竞争法》主要通过对不遵守诚实信用原则的行为以及违反商业道德的行为予以规制。因此，商业模式中涉及作品、商标、专利等内容的，则受上述专门法保护；如他人抄袭、盗用、诋毁、干扰企业商业模式的行为，则可以运用《反不正当竞争法》相应条款来规制，此外有时会出现无法找到对应行为的情形，此时可以适用《反不正当竞争法》第2条作为兜底条款。由于商业模式受保护的利益多样，在实践中可能出现竞合情形，这时需要注意适用不同法律，保护的利益类型也有所不同。当作为不正当竞争行为进行认定时，主要需要考量的多方利益因素下文将详细分析说明。
三、商业模式竞争中多元主体利益博弈分析
在利益衡量中，当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益形成一个从具体到抽象的有机层次结构[3]。在反不正当竞争领域，现代反不正当竞争法主要涉及竞争者或者经营者利益、消费者利益和社会公共利益。
（一）经营者利益
在竞争大环境中，经营者利益分为受到反不正当竞争行为侵害的经营者利益和同行业其他经营者利益。当某位经营者实行不正当竞争行为时，利益受损的主要是直接受到侵害的经营者，但是由于《反不正当竞争法》保护的是整个市场环境，当市场上某个经营者实施不正当竞争行为获取不正当利益时，很大可能导致不当抢占市场份额的后果，进而降低其他竞争者从市场中通过合理商业模式本可获取的竞争利益，故其他经营者的利益也会受损，值得保护，在认定不正当竞争行为时应作为考量因素。
现代互联网企业的流量、知名度、信息等此消彼涨的情况较为常见，但是由于不正当竞争手段而导致上述情形的行为会造成对正常经营者商业经营模式的侵害。在“软件及其用户评论数据”商业模式的“同花顺”软件数据不正当竞争案[4]中，同花顺公司和灯塔公司竞争的关键在于用户量和信息量及便利度，而信息量、用户量及便利度是互为增长、互相促进的关系，信息量越大、便利度越高，则吸引用户越多，而用户越多，信息量也越大，便利度也会增加。灯塔公司复制同花顺公司评论信息的行为，不正当地利用了同花顺公司的数据资源和用户评论信息，从而增加自身信息量、用户量和便利度，而对同花顺公司的经营模式带来干扰，进而损害了同花顺公司的利益。
在互联网场景下，“其他经营者的合法权益”主要体现为:经营者合法的经营模式与通过诚实劳动和经营所得应受到《反不正当竞争法》保护。首先，经营者合法的经营模式应受到《反不正当竞争法》保护，是指当所涉经营模式没有违反相关法律法规时，它就不应被他人恶意干扰、破坏或者妨碍。如免费平台与广告增值服务相结合的商业服务可以受到保护，在360扣扣保镖软件商业诋毁纠纷案[5]中，最高人民法院明确将腾讯公司所提供的免费QQ平台与广告增值服务相结合的商业模式认定为应受保护的合法权益。其次，经营者通过诚实劳动和经营所得应受到保护，是指经营者在遵守法律和商业道德的情况下，通过投入人力、物力和财力所获得的大量的有价值的资源，包括用户、流量、数据、公司的声誉和产品的声誉等，应受到《反不正当竞争法》保护。在“生意参谋”数据不正当竞争案[6]中，法院认为经由诚实劳动和经营所得的数据产品应受到《反不正当竞争法》保护。
（二）消费者利益
竞争过程中的消费者是一个整体形象，对消费者的自由决策的“实质性扭曲”，指的是企业通过不合理、不正当的商业模式获得了竞争优势的行为，而不是侵害消费者个体利益的个别行为。在不同的案件类型中，对消费者利益的考量也并不相同，在涉及数据刷量商业模式的不正当竞争纠纷中，消费者利益体现为消费者的知情权和选择权，虚假流量会使消费者产生错误认知，并进而影响其决策和其产品体验；在涉及用户生成内容商业模式的案件中，需保护付出了人力、财力、物力和时间的信息投入者利益，促进公平的市场竞争，从而保障消费者未来获取信息的途径和数量。[7]
在互联网语境下，消费者利益主要体现为消费者的知情权、隐私权和选择权。[8]《反不正当竞争法》语境下的消费者权益是整体的而并非局部利益，是长期的而并非短期利益，是一种终极意义上的保护，而非停留于特定、直接或具体的财产损害以及人身伤害之保护层次上。[9]如针对视频广告商业模式，在“世界之窗浏览器”屏蔽不正当竞争纠纷案[10]中，法院认为：
“虽然视频广告过滤功能看似有利于消费者利益，但其至多仅限于现阶段利益，对于长远利益则可能存在不利影响。”
针对数据传输、爬取商业模式，脉脉非法抓取微博用户信息案[11]中，该案的二审法院罕见地直接以脉脉通过用户上传手机通讯录展示非脉脉用户的微博信息，“损害了非脉脉用户的知情权和选择权”作为独立判断的依据，认定其行为构成不正当竞争。[12]在广州某信息科技有限公司与广州某科技有限公司深圳分公司等不正当竞争纠纷案[13]中，法院认为即使某公司行为取得微梦公司许可，但微博用户可能也未必愿意自己的微博内容或个人信息在互联网上大肆流传并被当作商品售卖，更何况一些未经脱敏处理的个人隐私或敏感信息数据根本不应被他人任意获取，这显然损害了消费者有关知情同意的合法权益。由此可见，某公司被诉行为只有自身获益，但严重损害其他经营者和消费者的合法权益。还需指出的是，消费者利益具有多元化的特点，应适当弱化消费者的多样化选择在认定不正当竞争行为中的作用，最高人民法院在“免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式”的360扣扣保镖软件商业诋毁纠纷案[14]的判决中曾指出：
“消费者的需求多种多样，不能简单地以某一或者部分消费者的感受和选择，特别是不能以上诉人自己的标准来认定QQ软件商业模式是否具有侵害性。”
实际上我国司法实践中，早在2010年的“海带配额”不正当竞争案[15]中，消费者利益成为判断涉及出口贸易商业运作模式的竞争正当性与否的关键因素的先例。最高人民法院在该案再审裁决中提出，“在互联网行业中，适用《反不正当竞争法》，应秉持谦抑的司法态度，除需符合一般商业行为正当性判别的条件外，还需满足以下三个条件：第一，该竞争行为所采用的技术手段，确实损害了消费者的利益；第二，该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争，或具备这样的可能性；第三，对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明”。也就是说，保护消费者利益，既是《反不正当竞争法》的终极价值目标，当然也是影响行为正当性判断的重要因素。
从消费者角度对涉及商业模式的不正当竞争行为的认定，主要考虑其自由决策的利益是否受到损害。以消费者决策基础为中心的考量，旨在增加市场的透明度和提升消费者基于真实的意思表示进行自主决策的能力。[16]
（三）公共利益
公共利益是与个人利益相对的概念，集中展现了私权与公权之间的依存与紧张关系[17]。反不正当竞争法中的公共利益更多是从主观角度进行解释，即“一个不确定之多数成员而形成的利益”。但并不是说数量不确定之多数人就是反不正当竞争法所称的公共利益，任何一个概念的界定都需要特定的适用范围，而某一领域竞争关系的存在就为公共利益提供了适用依据[18]。当事人个体利益或群体利益的受损，并不能单独作为评判不正当竞争行为的唯一标准。这些损害必须被置于特定的利益框架内，并经过利益权衡的考量，方能成为评估不正当竞争行为的因素之一。从反不正当竞争法的立法宗旨来看，在涉及商业模式的案件中，判断不正当竞争行为的根本准则和最终依据，在于其是否扭曲了竞争机制，是否破坏了竞争秩序。维护竞争秩序这一法律制度的核心利益，与社会公共利益中免受竞争扭曲影响的部分是相一致的。
从社会公众角度对不正当竞争行为的认定，主要考虑其从 “不受扭曲的竞争”中可获得的利益（竞争秩序所产生的利益）。新反法将“扰乱市场竞争秩序”置于经营者和消费者权益之前，不能理解为一种价值序位的重新排定，而是作为将一种行为纳入反不正当竞争法规制的前提限定。对涉及商业模式不正当竞争行为的认定，是多元利益综合考量的结果，公共利益不能绝对优先于消费者和竞争者利益。如果依据不同利益标准对行为的评价发生了冲突，需要进一步遵循比例原则的分析框架进行判断。[19]
公共利益具体表现为两个方面：一是商业模式的竞争机制是否受损；二是社会福利最大化的目标是否受损。例如游戏外挂导致的游戏内“作弊”行为，严重破坏游戏的公平性，将使竞争机制严重受损。同时，网络游戏运营商为治理此类“作弊”行为又需投入巨额维护支出。上述不良影响将减损游戏生命周期，导致游戏开发商和运营商的投入与产出不成正比，最终影响整个游戏市场的产出效能，打击游戏市场主体创新的积极性，不利社会福利最大化的提升。[20]在“免费+广告”商业模式的“世界之窗浏览器”屏蔽不正当竞争纠纷案[21]中，法院在判决书中称，“《反不正当竞争法》同样具有社会法的属性，在认定竞争行为正当与否时，不能仅考虑竞争者的利益，还要考虑整个社会公众的利益”。由此可见在视频播放中进行广告过滤、屏蔽的商业模式也需要进行公共利益的考量。
行为“足以影响交易秩序”是其纳入《反不正当竞争法》而不是《消费者权益保护法》的界限，这也正是《反不正当竞争法》作为经济法所具有的公共属性的体现。对“足以影响交易秩序”的考量集中在受害人数的多寡、造成损害的范围及程度、是否会对其他企业产生警惕效果及是否为针对特定团体或组群所进行的欺诈或显失公平的行为等因素，但不以其对交易秩序已实际产生影响为限。[22]
（四）利益平衡与促进创新发展
在存在多方主体利益时，必然出现博弈情形。而在商业模式不正当行为认定中，将何种利益作为考量因素又是法院在审理中避不开的难题。具体而言，需要考量两方面问题，一是是否将某一利益作为考量因素；二是何为主要因素，何为次要因素，也即在作出认定时考量因素所占的比例分量、轻重缓急。
商业模式保护的特殊性使消费者成为了不可忽视的一环，而在新修订的《反不正当竞争法》的第二条中又明确了经营者利益、消费者利益和竞争秩序三位一体的概念，鉴于市场的不确定性和法律的滞后性，法官在判案时不应局限于保护同一主体，还同时应当考量是否对其他经营者产生了实质性损害，还应综合考虑其他方面的影响，如是否损害消费者利益，是否破坏市场竞争秩序，是否对未来竞争环境产生潜在不利影响等[23]。
《反不正当竞争法》保护的是社会公平竞争，经营者利益、消费者利益以及社会公共利益均是这一保护目的下的反射利益，对商业模式的保护也不例外，在判定不正当竞争行为时，过分强调经营者利益会陷入“权利化”保护范式，过分强调消费者利益则混淆了《消费者权益保护法》与《反不正当竞争法》的保护界线，而社会公共利益比重过大会抑制竞争者的创新。[24]
四、利益衡量在司法裁判中的适用
利益衡量法作为一种法的续造方法，对于弥补法律漏洞、具化法律原则具有重要的价值功能。有学者认为，将利益衡量法运用于反不正当竞争领域，为解决不正当竞争的认定难题提供了可行的思路[25]。
在国内审理互联网中新型商业模式的不正当竞争案件的司法实践中，利益衡量方法已开始应用。大众点评诉百度地图案[26]就是运用利益衡量方法的典型案例，本案涉及互联网用户评价、数据抓取的商业模式。在该案中，百度抓取汉涛运营的大众点评软件中的商户与评价信息，使用户不用进行界面跳转即可在百度地图上看到大众点评上有关商户的大部分信息。法院在具体分析被告百度的抓取行为是否造成实质损害之后，考虑到商业道德在互联网领域尚未形成共识，从行为的积极效果、行为是否超过必要限度、行为的消极效果、被告技术中立的抗辩是否成立四个方面出发，结合被损害经营者及其代表的经营者的利益、消费者短期与长期利益、竞争秩序、行业生态等多方面进行利益衡量。在“损害+违背诚实信用原则和公认的商业道德”的框架内认定被告的抓取行为构成不正当竞争。[27]无独有偶，对于涉及广告屏蔽的商业模式，在上述腾讯诉世纪星辉不正当竞争纠纷案[28]中，北京知识产权法院同样采用利益平衡的方法判定涉诉广告屏蔽行为是否构成不正当竞争。
“任何法律规则背后都需要有妥当的价值判断”[29]，利益衡量成为公认的认定竞争行为是否违法的方法。该方法认为，竞争本身好坏交织的矛盾性与《反不正当竞争法》行为规制模式的独特性，决定了依据一般条款认定某一行为正当与否时必须进行利益衡量。强调以行为的竞争效果为判断标准，通过对竞争行为“利”与“弊”，“损”与“益”的对比衡量，实现判断竞争行为正当与否的目的。[30]不过，在具体进行利益衡量的过程中，又有以下两种不同的认定方法。
一种对竞争行为关涉的全部利益进行综合权衡，各方利益处于同等地位。如果权衡各方利益得失的结果认为相关行为有助于利益衡量目标的实现，则相关行为被认定为具有正当性，反之则不被认定为具有正当性。例如，针对“猎豹浏览器”广告过滤不正当竞争纠纷案[31]，有学者通过观察广告屏蔽的商业模式行为引起的损益变化情况，即公共利益增进、视频网站的利益可能遭受损害、广告屏蔽商的交易机会增多、消费者体验改善，得出该案中的广告屏蔽行为能够实现竞争利益最大化这一目标、属于正当竞争行为的结论。[32]另一种则通过对比在具体商业模式运行中经营者利益与竞争者利益的受损情况，从而判断行为的正当性，包含消费者利益在内的公益效果可成为违法性阻却事由。例如，假设认为消费者利益强化了被诉行为的利益加总，则被诉行为具有了正当化的基础。[33]该方法将竞争行为的违法性认定集中于对市场竞争者之间的利益权衡。如果利益权衡的结果是认为被诉竞争行为背后的竞争利益更值得保护，则可初步判断涉案竞争行为不具有违法性，反之则认定具有违法性。[34]
具体来说，在“猎豹浏览器”广告过滤不正当竞争纠纷案[35]中，法院认为视频网站的商业模式受到保护，猎豹浏览器屏蔽视频广告行为构成不正当竞争行为。“猎豹浏览器屏蔽视频广告的行为破坏了优酷的正常经营活动并不当利用优酷的经营利益”，同时认为：
“该行为虽然在相当程度上满足了用户需求，但并非毫无代价：其一，就短期来看，视频网站的主要商业模式可能因此而产生变化，从而对用户（长远）利益产生影响；其二，就长期来看，这一情形可能导致视频网站丧失生存空间，从而客观导致用户（长远）利益受到损害”。
另一种观点认为，确立新的利益衡量层次结构与利益衡量思维。在不正当竞争行为认定中，法院应当将经营者利益、消费者利益与公共利益划分为两大类型与两个层次：“第一级次利益”(消费者利益与公共利益)和“第二级次利益”(经营者利益)。具体到商业模式保护认定的司法实践中，法院应当首先分析广告屏蔽行为是符合消费者利益以及公共利益(第一序位)需要，其后才是考察广告屏蔽行为给视频网站经营者利益(第二序位)造成或者可能造成的损害。利益衡量应当立足于国内与国际两方面的现实考察。就前者而言，法院在分析广告屏蔽行为对视频网站经营者以及对行业造成的损害时，必须紧密结合国内这一行业发展的现状，尤其是考察商业模式本身正在经历的动态调整现实，否则就有可能得出缺乏可接受性的片面化观点。[36]
