会议主题：紫华金融犯罪辩护沙龙
会议时间：2024年8月20日晚上18：00-20：00
会议地点：清华大学法学院廖凯原楼一楼紫华国际学术报告厅
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主持人：尊敬的钱列阳主任，亲爱的同学们，大家晚上好！欢迎大家参加今天晚上由北京紫华律师事务所在清华大学法学院紫华国际学术报告厅举办的“金融犯罪辩护沙龙”，我是今天晚上的主持人北京紫华律师事务所的陈莹律师，欢迎大家的到来。
刚刚结束的中国共产党第二十届中央委员会第三次全体会议上提出了要统筹推进，继续深化财税、金融等重点领域的体制改革，落实好防范化解房地产、地方政府债务、中小金融机构等重点领域风险的各项举措。在第一天18日早上文建秀老师课堂上对此也进行了相应的分析。近年来随着我国金融业的不断发展，金融领域犯罪出现了新变化，金融犯罪往往跨越传统法律界限，涉及专业知识广泛，法律关系复杂，涉案金额巨大，经常出现刑民交叉、刑行交叉的问题，对金融从业者以及辩护律师的专业能力提出了前所未有的挑战。为此，今天晚上紫华金融犯罪辩护沙龙分为了证券犯罪、银行犯罪、基金犯罪三个板块分别进行，每个板块先由两名同学分别分享一个主题，再进入到自由讨论，今天晚上是沙龙形式，紫华报告厅的设置也是圆桌会议形式，希望气氛轻松一点，大家畅所欲言，同学们也随时可以示意发言，充分交流。
首先由先北京紫华律师事务所的合伙人，证券刑事业务部主任周致力律师跟大家分享《证券犯罪的证据构造与证明结构》。周致力律师是中南财经政法大学法学硕士，第四届海淀区律师协会金融证券研究会副秘书长，北京市犯罪学研究会会员，中国政法大学刑事司法学院兼职导师，下面有请周律师。
周致力：谢谢陈莹副主任，经过她的介绍，我感觉似乎还挺厉害的（笑），是她介绍的好。今晚是律所特意为大家安排的活动，从白天全天严肃授课到这儿进行相对宽松的沙龙交流，颜色也从清华深紫色转化成了钱老师身上的淡紫色，无论从外在还是内在，大家都可以放轻松一点，尤其我一会简要向大家分享完了之后，大家有不同意见的，可以在自由讨论环节随时向我拍砖。
我分享的题目看起来比较正式，《证券犯罪的证据构造与证明结构》，其实这跟昨天晚上案例分享是一脉相承的，昨晚分享了内幕交易犯罪的三角形要件结构（人-信息-交易），今天晚上我谈的话题似乎暗合了某种规律，也是一个三角形结构。这种暗合规律指的是，在中国人的文化心理中“二”太少，“四”又太多，可能“三”恰如其分。那么，这种证券犯罪的三角形的证据结构，在实践中典型体现为三角形的顶点是证监会的认定函，这个三角形的顶点之一是会计师事务所出具的审计报告，而三角形的顶点之二就是口供，三种证据形态分别承担了什么样的证明功能？做过证券犯罪案件的同学心里很清楚，往往是证监会的认定函承担了非常重要的定性的功能，说白了这个案件在属性上是不是构成犯罪，心证层面采纳的仍然是证监会的行政认定意见。证监会的认定意见承担了定性功能之后，功能就切换到了三角形的顶点之一，审计报告。相当于是，如果认定函给出了构成犯罪的结论，但是大家也知道证券犯罪这么多数据运算和分析判断的过程，结论有了，具体数据（字）运算由谁来完成？这个功能就移交给了会计师事务所的审计报告。认定函定性，审计报告定量，还有一个底点就是口供完成定案的功能。口供定案功能，做刑辩的都很熟悉了，就是指定性的认定函和定量审计报告两者之间总会有一些证明缝隙吧，这两个证据证明的缝隙由谁来完成？就交给口供了。典型表现为银行流水或者交易账户记录它是客观的存在，行为人在进行交易的时候，主观心态和认知状态是什么？弥合这种缝隙和环节的功能往往就交给了口供。比如，讯问笔录中经常会见到侦查人员粘贴进交易记录或者银行流水，请嫌疑人辨认并就此进行说明解释。进一步讲，证券犯罪证据结构典型体现为三角形，而与这种三角形的证据结构相应的，我相信大家已经自动推理出来了，证明结构也就跟着这种证据结构走了，形成三角形的证明结构。简单讲，案件定性核心判断，我们的刑事司法人员未必是证券或者金融专业出身的，它太复杂了，最合理的状态就是交给证监会认定函，作为专业的权威监管机构出一份认定函，审核之后就足以采纳，就这样完成了定性的证明功能。因为时间关系，剩余的定量、定案过程我就不详细展开了。既然我们在经验观察中，总结出了证券犯罪三角形的证据结构以及相对应的证明结构，留给我们的下一个问题就是，辩护形态或者辩护策略是不是也得跟着这种结构和状态继续走？因此，我们在实践中就归纳出了对应的三种配套的辩护形态或策略。第一，针对证监会的认定函，既然如此重要，承担了核心的定性功能，而在我们的刑事诉讼法庭中，做过案件的同仁们不用多讲了，实际上这样的认定函只有结论，几乎是无法质证的，为什么？因为它没有说理的过程，也没有相关人员出庭，因此我们在实践中，随着钱主任在处理案件的时候，会根据案件的具体情况，专门在刑事法庭之外可能发起一场行政诉讼，原来是在北京一中院，现在是在北京金融法院，尝试针对认定函它的形式和实质的正当合理性，提出一场诉讼，以期待在行政法庭解决了核心的专业争议问题之后，使得诉讼效果回传到刑事诉讼法庭内，如果说认定函的结论并没有依据，那么它在刑事程序中的正当性是要打问号的。所以这是对应提出的第一种诉讼策略形态。第二，针对定量的审计报告，我们也可能尝试比如在相对应省份的财政厅，针对会计师事务所出具的审计报告提起一种行政控告，控告的理由相信大家已经很熟悉了。一方面，形式上符不符合相应的司法会计准则或者规范要求？比如，在这种审计报告中经常在依据里面大量篇幅出现被告人的口供和供述，这是一个会计师事务所能承担的职责和功能吗？所以从形式上有没有合乎规范的操作要求，这是一个层面。另一方面，再进一步深究，实质上他们有这种评判和认定的能力吗？比如会计师至少不具备刑法专业知识吧？可能不具备证券金融专业，基于这种案件的特性，也不具备相应基础的知识储备，那么审计报告是如何核查、判断、认定这些构成要件内容的？比如，操纵犯罪案件中，审计报告经常会首先认实控账户，简单扩展一下，行为人在实施相应证券犯罪行为的时候，这个账户究竟是不是归他控制，这是一个会计问题吗？我们两高的司法解释里面规定的非常清楚，要么是利益标准，要么就是决策权（行为）标准，怎么也关联不到通过会计角度对它进行认定。简单小结一下，这是因为当下实践中无论大家爱或者不爱，它客观的存在着这样一种三角形的证据结构，对应的引申出了三角形的证明结构，因此推导产生了我们常用的这种三角形的诉讼策略和辩护形态，除了传统的辩护也有行政诉讼，还有针对审计报告的行政控告，三位一体，所以这是我的第一部分提出的观察和分析。这一部分解决了证券犯罪“是什么”的问题，相信大家会进一步追问，如果说我的概括和界定是客观存在的事实，下一步就是它“为什么”会形成三角形的证据结构和证明构造，以及未来针对这种情况我们有没有一种可能解决方案？当然，这是另一个重要话题了。我补充一点，看大家给我的眼神反馈似乎对前面的证据结构比较感兴趣，那就稍微补充展开讲一点。大家如果细心的话，会发现三角形的证据结构已经出现了2-3次非常有意思的“证据异化”的现象，如果说在3-4年前这种三角顶点是证监会本会出具认定函的话，实践中已经出现了第一次证据异化的现象，简单说就是具体的办案机关不一定能在办案周期内获得证监会本会的认定函，好了，专业问题交给谁来解决？非常有意思的现象，退而求其次找地方证监局出具专门针对性的行政处罚决定，这是第一次证据异化。随着时间推演又出现了第二次证据异化，如果证监系统都不愿进行专业背书和认定的话，那么交给谁？大家可以猜一下，在我们规范和制度体系内谁可能会承担专业的信用和权威？对，是交易所，我们在办案过程在真实见到了交易所出具的认定函，大家想想当时我们的心态，交易所对这个案件是不是一个操纵犯罪提出认定意见。还有第三次证据异化，就是当前实践中出现了一种新的形态，也不出认定函了，地方局也不出处罚决定书了，交易所似乎也不太愿意碰这个事了，因此就出现了新的形态，把我们诉讼形态策略都给堵上了的，是什么呢？现在总说行刑衔接、行刑一体，你们可能发起行政诉讼状告不应该出这个函吗？现在演化成了，在行刑衔接行政处罚转到行政刑事程序的过程中要有一个程序性的文书，叫线索移交函，这是一个纯粹两个机关内部线索移交文书，好了，如果你说原来认定函还有一种实体认定，尚且可能进行行政诉讼进行权利救济的话，现在这种纯粹程序移送文书，我估计未来在法院行政庭立案的可能性都不高了。这种证据异化现象会不会催生我们法律人所关心的，你可以寻求专业机构的支持，但是你能不能形成一个完整的诉讼构造，形成专业意见的时候能不能兼听则明？也释放一个窗口，同步听取律师和被告人的意见，有没有可能形成正当的程序控制？好，我不继续展开了，前面谈到的证据结构和证明构造，简要点出了是什么的问题，为什么形成这种状态以及未来解决方案是什么，这显然是另外一个非常宏大的话题了。接下来会推出一本书，作为紫华所金融犯罪研究系列丛书之一，我用30万字左右尝试着解决后面两个问题，如果大家有兴趣，可以微信把地址信息推给我，邮寄to签版给大家。谢谢，我的分享完毕！主持人：下面有请北京浩天（上海）律师事务所高级合伙人叶立明律师分享《证券市场虚假陈述类犯罪辩护要点概述》。叶律师是上海交通凯原法学院、上海财经大学法学院、华东理工大学法学院的兼职硕导，同时也是上海市法学会新法学会研究会的委员，上海律师协会刑事合规专业委员会委员，下面有请叶律师。
叶立明：各位来宾晚上好！今天也非常荣幸跟大家分享《证券市场虚假陈述类犯罪辩护要点》。
关于证券市场虚假陈述类犯罪的争议还是比较大的。首先，涉及到上市公司虚假陈述类的犯罪，很容易同时涉及几个罪名。比较常见的有：构成欺诈发行罪同时又构成违规披露、不披露重要信息罪，除非它上市以后第一个会计年度就被抓住，否则下一个年度大概率又会犯违规披露、不披露重要信息罪；此外，一般来说要虚增收入、利润，就一定会做一些虚假的交易，又会同时构成虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪；还有，为了掩饰自己的行为，还会发生一些烧账簿、会计凭证、报表之类的行为，又有可能构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿和财务报告罪；为了增加业绩，增加存款会伪造银行的函证单、存款证明、对账单等，同时构成伪造、变造金融票证罪。这些都是现实中我们办理案件碰到过的事情，实务中司法机关大多都按照数罪并罚进行起诉。对于这些数罪并罚，我们一般传统的辩护观点无非下面几种：牵连犯、事后不可罚行为、实质性法益保护等，行为实际目的是为了要虚增利润，而不是为了伪造金融函证单，也不是为了虚开发票。但是请大家注意，前两天最高检经济犯罪检察厅发布了一个《关于办理财务造假犯罪案件的解答》，这个解答一出，传统的这些辩点基本上都不能用了，我PPT是在他解答出来之前做的，解答出来之后我本来想改，但是想了想还是不要改，因为就算解答出来我们也不能就此缴械投降，因为辩点不是说没有的，还是有的。比如说：违规披露、不披露重要信息罪，他不是要数罪并罚吗，那我们可以把重心放到刑事程序的前置程序，证监会的行政处罚上来，一般来说这种案件都会在证监会行政处罚完成了以后再移送到刑事程序的，我们就要重点审查他行政处罚里面对于这个行为怎么认定，我现在办理的一个案件就碰到这个问题，行政处罚决定书上处罚的依据只用了《证券法》第197条，而没有用第181条，即只用违规披露、不披露重要信息来处罚他，而没有用欺诈发行证券处罚他。既然是这样，毕竟这两个罪都是法定犯，要构成刑事犯罪的前提一定是先要行政违法，既然在行政处罚决定书上都没有认定构成欺诈发行证券行为，没有处罚这个行为，只处罚了后面这个行为，我们认为，出于法秩序统一的考虑，也不应该数罪并罚，也应该按照它的行政处罚标准，只评价、处罚违规披露、不披露重要信息这一个行为。另外还有烧账簿、会计凭证，以前可以用实质性法益保护、事后不可罚行为等为辩点，现在没有了，那就需要转换一下辩护思路。比如，我们碰到一个案子，涉案企业财务总监烧掉了20几箱账簿及会计凭证，检察机关要增加他一条控罪，隐匿、故意销毁会计凭证。那么问题在哪里？既然指控他构成了违规披露、不披露重要信息罪，它依据的是证监会委托审计机构给他做了财务审计，审计出来企业过去几年的真实财务数据和它公布的数据有差异，公布的数据多于真实数据，所以认定他构罪。那么，既然把账簿、财务凭证等烧掉了，这个真实财务数据的审计是怎么做出来的？说明烧的是假的、伪造的、虚增的账簿和财务凭证。问题是刑法规定隐匿、故意销毁会计凭证罪，所要保护的法益是什么？是公司股东、债权人、监管机构对这个公司真实经营情况的知情权！即只有烧的是真实的会计账簿和财务凭证，才会影响到外部人员对公司真实经营情况的知情权，如果烧的是假的会计账簿和财务凭证，是不可能影响到别人对公司真实经营情况的知情权，所以也就不构成这条罪了。第二，办理此类案件最难的一点是算账，即具体虚增了多少收入多少利润，占当期比例是多少。而实务中大部分案件在这方面都做得很不好，算账都算得很粗糙，大部分都用审计报告，而不是司法会计鉴定报告，我们办案里面如果发现审计报告有问题，就要提出应该重新进行司法会计鉴定，因为司法鉴定会计报告和审计报告是有差异的，司法会计鉴定报告要鉴定的是虚增数额这一特定事项，审计报告显示的是公司在一个特定会计年度的经营状态。所以，你要证明它虚增了多少，比例是多少，我们认为应该进行司法鉴定会计。此外，倘若涉及真实交易和虚假交易夹杂情况，那就更难算了，但越难算对于我们辩方律师来说就越有机会。第三，“跨法犯”的法律适用问题。通常企业财务造假行为持续的时间非常长，我们在办的一个案件就是，证监会认定他2016-2020年的年报公布存在虚假陈述，2020年的年报发布时间是2021年的4月30日，正好在刑修（十一）生效之后，所以在公安机关的起诉意见书上适用的是刑修（十一），法定刑为10年以下有期徒刑，这是我们的客户不能接受的。那这个问题后面怎么解决？我们发现一个问题，他2020年的年报并没有涉及到虚增收入和利润，唯一的虚假陈述是隐瞒了担保，而这个隐瞒担保的债务数额单独拿出来看，并没有达到当期净资产50%，没有达到刑事追诉标准。即不跟前面连起来，单独把披露的2020年年报拿出来看是不构成犯罪的，就这个问题，我们几个辩护律师轮流去跟检察官交流、疲劳轰炸，不断灌输这个观点，最后到检察院起诉书出来的时候，我们第一眼就看到适用的是老的法条，而不是刑修（十一），也就是说最高法定刑是3年以下，辩护意见被采纳了。第四，关于不同被告人的辩护策略。这个在《关于财务造假犯罪案件的解答》中也已经讲到了，已经分的很清楚了：对于董监高等高层人员，对他的主观明知性进行穿透式审查；对于中层以及低层人员，如果他的作用不大，只是听老板的指令从事相关行为，一般不追究刑事责任。在这点上，我们律师还是有机会的，类似案件我们有可能不是接到公司实控人董事长高管的委托，而是接受中层甚至更低层员工的委托，这个时候我们就有机会了，要想办法争取不起诉。当然这也要分，绝对不起诉和相对不起诉，就看怎么平衡，谢谢。
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陈莹：下面进入自由讨论环节。有没有同学想跟大家讨论证券犯罪的，或者跟周致力、叶立明律师提问的都可以举手发言。
提问：周律师，您提到向财政部门投诉会计师事务所出具的审计报告有问题，举一个投诉成功的例子分享一下？周致力：如同清华和紫华办这个研修班的初衷和本心一样，我们仍然在继续努力的路上，并不能因为暂时没有成功而放弃这种可能。不知道有没有回应到您的问题，谢谢。提问：周律师，我跟周律师认识了十多年，您的分享非常精彩，从结构和最终的结论，希望您的书可以热卖。我的问题是延续刚才的问题，你们对于证监会的控告或者提起诉讼，你们一般会侧重什么样的思路去提？请举一个例子。周致力：泳彬（盈科广州），我们是多年的老朋友和同学了。第一点回应，同刚刚的回应是一样的，有一次我私下开玩笑，说可能此生最大的学术理想是尝试在法庭能够跟证监部门有非常平和理性的专业沟通，争取能够扩大那一丝缝隙，达成那点一致性。第二点，几年前我们在一个案件中针对认定函提起的诉讼，判决其实是公开的，确实是受理了也开庭了，但是行政法庭最终驳回起诉意见认为，证监会出具认定函不是一个具体的行政诉讼行为，核心的理由有两点。第一，这个认定函的抬头不是回复给行政相对人，而是回复给公安部，它是一种内部的行政机关的公文往来，没有侵犯相对人的权利。第二，更有意味的理由是，在认定函的末尾往往会标注一句，我们的行政认定意见仅供办案机关参考，大家都是成熟的法律人，你相信仅是参考吗？我可没说啊，是你们说的（笑），谢谢。提问：我提一个问题。刚才提到行政诉讼，那么我们知道刑事诉讼有严格的要求，怎么让刑事诉讼沉下来，你的行政诉讼能不能起作用？周致力：孟唐西师兄提了一个非常细节性和策略性的问题，我也回应一点。有些时候大家心里都很清楚，我们永远是类似一种田忌赛马的逻辑，永远是“取法乎上，而得乎其中”，相信大家已经听明白了，很多时候我们坚持的法律无罪的抗辩，除非是绝对无罪的，但往往更多的辩护功能和策略大家都知道，就是打无罪，试图让对方辩友能够回到谈判桌进行平和沟通，说白了轻判点。我再说一句比较扎心的话，好多程序性的权利站在被告人的角度，他关心证据符不符合程序吗？他既关心也不关心，真正关心的落脚点是实体利益，这无可厚非。所以其实很多时候，当然不可能让刑事程序完全停止，但是一方面站在法律角度表明一种专业态度，认定函未必一锤定音，法律人可以大胆假设，谨慎求证。再一方面是策略功能，撼动相关人员内心的觉得自己代表绝对正义，那种高高在上莫名的道德感，从策略上削弱它，撬开一丝辩护的缝隙，仅此而已。我不知道我理解的对不对，谢谢。提问：就证券犯罪，证据构造是如何从三角形出发构造的，证明结构是如何从证明能力构建这个结构的？就证券犯罪谈谈您的设定，理论上实践层面操作上都可以说。周致力：我听出来了，大家更关心我们紫华所什么时候推出这本书（笑），我不具体展开了，我已经表态了，大家私信我留地址的我都会邮寄，完整论证过程不展开了，我只提一点，大家心里也清楚，认定函在实践中产生如此重要地位的原因有两个层面。第一层面可能它的专业上确实作为证券监管机构很权威，其实我们扪心自问它还有第二个权威来源，是它作为最高行政监管部门只此一家，跟其他的行政专业认定意见一个最大的差异性是它没有再上级或权威机构，实践中抛开专业权威，如果我们换位到司法人员角度，有这样一个制度性权威在，至少可以规避个体性决策风险。相信大家已经都明白了，谢谢。提问：你刚才讲的这个情况，我们是2023年12月份江苏监管局的里面就有行政复议，也有6个月的行政诉讼，您刚才讲的跟我们现在收到的不同？文书里面已经有明确的提出行政复议和行政诉讼倡议的，并不是说没有。在认定函之前就有行政处罚决定书，可以根据行政处罚决定书提出行政复议吗？周致力：认定函的情形不一样，认定函在刑事程序中往往是应公安部的商请所给出的一份回函。提问：叶律师，您刚才提到了审计报告和司法会计鉴定的问题，在刑诉法解释第100条，把审计报告这种类比成准鉴定意见的情况下，我们提出要做司法会计鉴定的合法性依据是什么？叶立明：是因为司法会计鉴定它针对的是特定事项，而审计报告主要是泛泛的对于一个公司一定会计年度的经营状况，而对于刑事诉讼要指正的这家公司在某一个时段虚增的收入是多少，就这一个事项，与其他正常经营是没有关系的，如果用司法鉴定报告更加精准，而且鉴定的人的资质和相关程序也是不一样的。杨思凡：我们看到很多案件里面他的审计报告非常具有针对性的，甚至公安在委托的时候已经明确提出了要他们鉴定的内容是某一个时间段内虚增的量？叶立明：具体案件要具体分析的，我们提出要进行司法会计鉴定报告是发现审计报告出现问题的情况下，他的审计报告做的很粗，关于虚增部分数据来源都有存在很大问题，所以这种情况下会提出要求重新做司法会计鉴定，不是说所有的审计报告都会提，是发现问题，但是发现问题了不能以一个律师身份在庭上说审计报告有问题，这个不对，那个不对，没有用的，法官一定相信会计师做出来的审计报告，而不会相信律师对于审计报告的质疑，这种情况下有必要提司法会计鉴定，但是要把理由说出来。提问：您说从行政处罚的角度辩护，能不能从行政处罚把刑事拉到行政处罚这块，这里边有什么技巧？叶立明：一般来说所有客户在委托我们的时候，最好我们在他的行政处罚做出之前就介入，甚至证监会对他立案调查的时候就介入，这样更连贯一点，我们提前做一些安排，谢杰老师说的，如果发现问题，可以主动呈现前面的，把前面承认了阻断后面的违法性，这是在行政调查程序中就已经建议客户要这么做了。重新做一个司法会计鉴定，如果还认为有问题，可以要求鉴定人出庭。主持人：时间关系，第一板块讨论到此结束，如果大家还有证券犯罪方面的问题可以沙龙结束过后进一步交流。
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