会议主题：紫华金融犯罪辩护沙龙
会议时间：2024年8月20日晚上18：00-20：00
会议地点：清华大学法学院廖凯原楼一楼紫华国际学术报告厅
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主持人：时间关系，第一板块讨论到此结束，如果大家还有证券犯罪方面的问题可以沙龙结束过后进一步交流。
下面进入到沙龙第二板块“银行犯罪”，首先有请北京紫华律师事务所企业刑事合规业务部主任常笑律师跟大家分享《银行犯罪辩护中的三点新变化》。常笑律师是中国台湾东吴大学刑法学硕士，下面有请常笑律师。常笑：我的主题是对于银行犯罪过程当中发现的一点近期出现的新变化跟大家做一个汇报，希望能够跟大家多多进行交流。
首先，今年1月30日金融监管总局出台的《个人贷款管理办法》、《固定资产贷款管理办法》、《流动资金贷款管理办法》，对“审慎经营”规则进行了细化规定，将银监会的“三个办法、一个指引”，变成了“三个办法”，很多规定也结合了很多疫情后的一些情况，尤其针对小微企业贷款融资难的问题进行了相应的调整。我挑选可能会对辩护有所帮助的三点：
一，固定资产贷款可以发放信用贷款。在之前暂行办法当中对此没有明文规定，而只是要求一定要对抵押物进行严格审查，但是在现在《固定资产贷款管理办法》当中明确规定了对于信用良好企业可以直接办理信用贷款。举轻以明重，这也可以说明在办理固定资产贷款当中并不一定要求抵押物一定要覆盖贷款金额。
二，对于小微企业流动资金贷款可以不进行现场调查。也是突破了之前所有的规定，此前的规定中都是要求双人进行实地调查，在现在的流动资金贷款管理办法当中能够查实资料情况下可以不进行现场调查。
三，删除“无重大不良记录”的贷款要求。这是在这三个管理办法当中都删除了这个要求，因为我们在之前跟钱律师办理相关银行犯罪案件当中，公诉人都会提问当事人，你明确知道这个企业之前有违约记录，为什么还要贷款给他，其实当事人是有苦说不出的，他其实知道企业能够还得上，但是确实有违约记录在，而在老的暂行办法中明确要求借款人需要“无重大不良记录”，在新的办法当中把这条删掉了。
第二，2023年7月1日公布的人民银行1号令明确了到底什么是银行的损失。
在骗取贷款罪修改之后，对于损失的定义一直有争议，目前来看，实务中一般认为有抵押物就没有损失，没有抵押物就有损失，进而构成犯罪。现在看来这一观点还需要进一步细化，之前对于损失的定义是“在采取了所有可能的措施或者一切必要的法律程序之后仍然无法收回，或者只能收回少部分”。在2023年1号令之后，删掉了“一切必要的法律程序”，同时也细化了损失的范围。第一种逾期超过360天，把逾期天数放到了界定损失的范围之内。原理很简单，有些贷款确实有抵押物，但是这个抵押物像北京的房子一样有价无市，没有办法变现，这种情况下会被定义为损失。第二种是借款人破产，那损失就是确定的了。第三种金融资产已经发生信用减值。信用减值是一个会计概念，换算成白话来讲就是这个人死了、跑了或者拒不还款，有钱也不还，这种情况下即使有抵押物，如果逃避执行也可能会被认定为损失，这是新规之后对于损失的一个变化。另外，既然说本金超过360天才构成损失的话，那试想如果借款人没有抵押物，但企业仍在经营，也确实有还款意愿，在我看来不应被认定为损失。第三，我们也会在银行类犯罪辩护过程当中遇到有公诉人问一些问题，比如“你明知道这个公司现在还款困难，为什么还要给他发放贷款，为什么还要允许他借新还旧？”。对此在这个文件当中也做了回应，即重组资产是指因债务人发生财务困难，为促使债务人偿还债务，商业银行对债务合同作出有利于债务人调整的金融资产，或对债务人现有债务提供再融资，包括借新还旧、新增债务融资等。
这样规定的逻辑很简单，银行与借款人之间是商业合作关系，银行最不希望看到借款人破产，不仅利息得不到了，甚至本金也会造成很大损失。只要借款人能够活继续经营就有还这笔贷款的可能性，所以银行出于商业角度考虑会允许进行一部分有利于债务人方向的合同调整，包括了借新还旧，还有释放部分抵押物，或者把好的抵押物换成不好的。而这种完全出于商业上考量会容易在刑事法庭上被指控为犯罪，这样的指控还是存在很大的辩护空间，在新的办法出台之后大家可以适当去引用。
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陈莹：感谢常笑律师的分享。下面由北京德和衡律师事务所高级合伙人邢丽丽跟大家分享《贷款三查制度与违反国家规定的认定》。邢丽丽律师是山东区域刑民交叉业务中心总监，青岛大学校外兼职导师，青岛科技大学的校外导师。从事检察工作6年，刑事辩护近20年，专注于金融犯罪辩护，而且和钱列阳老师一起编著了《银行业务犯罪十二讲》。下面有请邢丽丽律师跟大家分享。邢丽丽：钱老师好，各位同学，大家晚上好！昨天刚刚跟大家分享了骗贷案件，取得了不起诉的结果。我今天跟大家分享的是违法发放贷款案，这个案件是定罪了的，契合了今天的主题贷款三查与违反国家规定的认定。我近两年办的骗取贷款的案件两起取得了一个不起诉，一个是在二审中去掉了骗贷罪名。但是在近两年办的违法发放贷款案，不论是涉案金额几亿，还是今天讲的案例涉案2000万的金额，全都是定罪，结果也全是一样，几个亿的也是定罪免刑，2000万的也是定罪免刑。
为什么违法发放贷款出罪这么难？去年在《银行业务犯罪十二讲》新书发布会上，我曾经谈到过违法发放贷款当中，违反国家规定出现了泛化的情况。今天我通过一起案例讲一下，在司法实践当中为什么会出现这样的泛化，而法官在定罪的逻辑当中是怎么样变成文建秀老师所讲的违法发放贷款变成了口袋罪，违法发放贷款当中的口袋罪之所以能弄到口袋里面是因为明知吗？肯定不是明知，而是常笑律师所讲的第一部分，没有尽严格的审查职责，他没有明确的规定，没有明确规定的情况下在司法实践中才容易产生了这个泛化，才容易产生了什么都归到没有尽审查职责。案例很简单，客户经理负责一起2000万的零售贷款调查，对贷款人提供的审计报告等进行了审查，去现场进行了实地调查，同时担保真实，后来借款人无法偿还的时候，银行起诉执行了担保人的财产，银行其实没有损失，但是担保人不干了。第一天听课的时候文老师讲了，涉及银行的刑事案件的背后都有利益的存在，几乎不存在一个单纯的刑事案件，如果没有利益他不去推动这个刑事案件，这个担保人先是推动了骗贷的控告，后又推动了银行工作人员涉嫌违法发放贷款，刑修案11还没有出台，所以骗贷案很快就定了，发现不告银行也不行，然后把银行工作人员告了，这个就是定罪免刑。
接下来进入到今天分享的重点，为什么出现这种情况？刚才讲了未尽严格审查职责，没有一个明确的规定，这种情况下怎么样套回到违反国家规定的认定。在这个案件当中法官的逻辑以及我们的疑问都在以下四个方面里面：第一，于某到底有没有违反银行的贷前调查规定？第二，材料出现了虚假，客户经理对真实性负责，是否是以事后来推定，事后只要出现了虚假，我就认定为你没有尽责。第三，关键问题，尽审查职责谁说了算？刚才周律师讲的有行政认定，我们在违法发放贷款当中从来没有看到过谁说了算，有没有尽职责谁说了算，银行说了算？还是法院说了算？第四，银行贷款三查制度是不是越细，风险越高？导致司法人员认定的时候依据银行内部规定你违反了国家规定，意味着银行内部规定的越细，法官找到的依据会越充足？具体分析一下，关于贷前调查制度，于某到底有没有违反？判决认定于某贷前调查当中没有尽贷前审查义务，他没有实地去前往购销合同相对方。其次，会计师事务所验证，没有到会计师事务所实地检验报告真伪。作为我们这边来讲，银行是出具了情况说明，认定了于某是完全符合银行内部规定的，他们提到，在银行零售信贷业务管理规程上对于购销合同交易双方要求的是实地+电话。而他虽然没有去实地，但是用电话进行了沟通。第二，没有要求必须去出具审计报告的会计师事务所进行调查，对他们的章，对他们审计报告的形式进行了调查是完全合规的。
第二个问题，法院认为你说你尽了调查义务，在你的《规程》上面明确写明了客户经理是对材料的真实性负责的。我们的观点是对真实性负责是指在银行层层审批当中，客户经理对职责的一种明确，你作为贷前调查负责人，你对贷前调查所取得的材料真实性负责的，而不是确保材料的最终实质性的真实，当然这个也不是说他就负责刑事调查，他要进行实质性调查，但是这种实质不代表他最后材料确定是真实的，如果是这样的话可能没有一个银行工作人员能做得到，对银行工作人员的要求就是你必须火眼金睛，你如果不是火眼金睛根本干不了银行的客户经理，因为调查了也有可能是假的，就算实地调查了也有可能是假的，把所有责任，只要是假的就说是银行的责任，那就没有人干银行了。第三个问题，尽审查职责银行说了算，还是法院说了算？好比举一个例子，昨天讲的骗贷，周院长说公诉和公安都把银行看得很弱小，银行说我没有被骗，公安和检察都说你被骗了，我必须要保护你，你太弱小了，我要保护你，违法发放贷款，银行说我已经尽了职责，他说你没尽，你还应该再去做什么，违法发放贷款如果比喻又是什么？这就好像孩子回来说，我考了90分，感觉还不错，已经可以了，但是妈妈说，不行，你那10分上哪儿去了，我觉得你应该考100，我们的刑法就是妈妈的爱，我认为你弱小的时候你出去都会被骗所以我要保护你，尽审查职责的时候我觉得你还不够强大，你还能更强大，你如果去应该能发现，你没有发现我就认为你没有尽严格审查职责，所以妈妈的爱作为刑法来讲过度保护会导致不是保护金融秩序，反而把金融秩序产生了另一种破坏。第四个问题，银行贷款三查制度，如果按照法官的思维，你违反了内部的规定我就可以根据《商业银行法》第52条规定了你要违反其他业务规定也不行，禁止你违反其他业务规定，法官在判案逻辑当中会想，行，你不是说你内部规定不是国家规定吗？但是《商业银行法》第52条规定了你不得违反其他业务规定，现在我认为你违反了你的业务规定，违反了业务规定就是违反了《商业银行法》第52条，违反了52条就是违反国家规定，如果是按照这个逻辑，事实上其实我们在很多违法发放贷款当中，法官在寻求未尽审查职责判定的时候都采取了这种方式，才会导致了违反国家规定认定的泛化，这种推定会导致什么样的结果？就会导致违法发放贷款已经没有意义了，它直接可以违规发放贷款了，直接可以认定，因为你在违反内部规定，你也可以推导出来违反国家规定，直接变成了违规发放贷款和违规出具金融票证是一样的，它的范围就特别大了。完善建议，根据我们办案的相关过程提几点不成熟的建议。钱老师和紫华律师事务所一直通过金融的培训以及他们在办理金融案件过程当中，包括各种书的出具也是想在这个过程当中跟众位同仁一起把金融法治更加完善，大方向保护金融安全，从小个案来讲我们希望通过个案的呼吁去推动整个的法治金融更加安全，秩序更加平衡，违反国家规定的认定你的确定和完善应该在维护金融安全和司法权威中找一个平衡，而不是过度保护，任何违反内部规定都可以推导出违反国家规定的判决，实际是刑法的越界，也是对银行市场主体的一种约束。我提四点不成熟的建议，大家可以进行批评指正讨论。
◾1、司法解释中明确违法发放贷款对国家规定的认定予以明确。
◾2、对是否可以适用《商业银行法》52条违反银行业务规定要予以明确。
◾3、违反贷款三查的行政处罚和刑事立案要明确，我们看到很多银监会的处罚都会写“未尽审查职责，或者三查职责不尽职”，这种情况如何界定行政和刑事之间的界限，如果没有这样的界限，我们的后果还是刚才所提到的法官不可能让你出罪，遇到未尽审查职责就按照这个逻辑就没有任何问题。
◾4、未尽严格审查职责来定罪的前提，是我自己不成熟的思考，如果未尽严格审查职责，和他明确知道违法还继续去做发放贷款的行为，这两个应该是有区别，违法发放贷款是数额+损失，未尽严格审查职责这个过程当中他不是故意去违反，你认为他没有尽严格审查职责来定罪的前提，如果以这个来定罪的话，要区分开来，它的结果应该是银行有损失的情况下你做未尽严格审查职责认定，第二，明知虚假故意违反可以不以损失为前提。
这是我的汇报，不成熟，供大家一起讨论。谢谢。
主持人：感谢邢丽丽律师的分享，下面进入到第二板块“银行犯罪”自由讨论环节，不一定是讨论，有自己的见解都可以发言。提问：我想跟常笑律师交流一下。您在办理银行贷款骗取贷款过程中，对银行抵押实践过程中，抵押是全覆盖还是覆盖70%，还是覆盖到50%，在办案过程当中您遇到的有什么情况？
常笑：实践的案例，当时指控说有一个所谓的行业标准，没有任何证据证明，不得低于70%，有这样一个标准，这个标准我们查了所有法律法规也没有查到。提问：山东省高级检察院有一个内部会议是口头传达70%。另外，有的是担保人也担保，咱们辩护过程中能不能确定担保人没有偿还能力？常笑：有一次担保人是否具有偿还能力的确定，其实是一个审计报告，上面说由于担保人没有偿还意愿，所以担保价值为0，也是我们实际辩护中发现有这种情况。提问：问一下邢丽丽主任，您分享课件经验的时候说，对银行的实质审查通过核对勘查也不一定是真的，这种情况一般是怎么发现是假的？
邢丽丽：举一个购销合同交易的真实性。如果他们在购销合同当中借款人和他的购销合同相对方去调查的话也发现不了，因为已经串通好了，银行即便去了，你也不可能知道他们背后是虚假的已经串通好了，在这种情况下他只要尽了调查的职责就不能认为以最后的虚假来推定他事前是没有尽到审查职责的，这也是对银行工作人员职责的一种明确，只有这种职责明确了，银行工作人员在工作的时候才会放开，否则的话就是我刚才所说的那种情形，任何一个人你去银行工作都不可能避免的会出现你去了人家也是假的，你必须像孙悟空一样，否则干不了客户经理，你去了就发现他们早就串通好了，比公安还厉害，这样的话银行工作没有办法开展了，都会通过事后不真实来推定它的不尽责。提问：邢丽丽律师，对于同一个主体单次的一次贷款，我们对骗取贷款认定指控的对象非常好明确。对于同一个主体多批贷款，无论通过借新还旧，还是通过民间资金中介把贷款又还了以后，并且每次贷款担保人也不同，在检察院指控的时候，指控的对象是不清晰的，根据银行内部出的证明，他前几笔贷款已经清偿，在银行系统内部显示结清状态，我们做骗取贷款的时候发现检察院的指控都说，自2012年至今等等把同一个企业同一笔贷款有7笔贷款笼统的认为骗取贷款，我提出这个问题想明确一个概念，关于新的旧的贷款展期这三个概念，我认为检察机关没有弄清楚，所以贷款展期在贷款通则12条写的非常清楚，贷款展期就是原来的贷款没有还，写了一个申请，银行通过内部审批决议继续让他偿还利息，不进行本金的支付，对于新贷和旧贷的说法，我想邢丽丽律师介绍一下？新贷旧贷只有界定明确下，我说我骗取银行贷款，我经过了三次还款，信用社也以最后一笔没有还的贷款起诉了，但是我们是倒数第二笔已经结清的担保人，笼统的判定了担保人构成共同骗贷。第二点，我注意到邢丽丽律师说到担保人归还贷款后，仍然骗取贷款的，可能跟我们做骗取贷款的司法时间不一样，除非担保人和借款人有事先串通行为，会构成骗取贷款的共犯，在没有这种情况下，骗取贷款的主体是借款方，而不是担保方，担保方作为贷款主体在偿还了贷款后，这个贷款已经消失了，它是不构罪的，我查过这个案例，担保人偿还了以后构罪的案例也非常多，担保人又把借款人骗取贷款定罪了这是符合司法实践的。
邢丽丽：先回答这个问题，你刚才说的是担保人构成共犯了，我刚才说的问题是担保人控告借款人构成，他不构成，所以他不构成共犯，他没有在案件当中构成共犯，正因为没有在案件当中构成共犯才会再去控告银行人员违法发放贷款，才去进行托保。提问：我的意思是在司法实践中，担保人替借款人偿还了贷款以后是不构罪的，借款人也不够罪，这个案例非常多的无罪判决。
邢丽丽：这个是区分刑法修正案11之前和之后，这个案件我刚才在介绍的时候说了，当时行政修正案11还没有出台，没有出台就意味着数额+其他严重情节，不是咱们昨天所探讨的必须有损失才能构上立案，所以这个案件是在刑修11之前判的，这样被判的也很多。您说的也没错，我们搜案例的时候，南方只要还了是不构成的，但是北方、山东、东北这边骗贷的情况涉及到当时的一个营商环境的问题，其实涉及到大的营商环境问题，南方以广州的案例，广州对这类的还了都不构罪的，即便刑修11没有出台之前，比如山东这边检察官直接说的，目前还没有人可以突破，山东这边基本上是你只要涉及到前面有欺骗行为，后边有相应数额，而且数额很大就以情节严重给定了，这也是实践当中在刑修11之前也是不同意的。我认为，如果我是你的话我也是要这样辩护，而且我也支持这种观点。首先涉及几笔贷款情况下，公诉方必须要明确你指控的哪几笔，数额的构成，你认定的行为到底是哪个行为，首先指控要明确，不明确的话我怎么去认定欺骗的手段是包括你所说的担保人担不担责的问题。公诉人这样指控的话首先是从事实和证据方面都是对的，起码指控的不明确，首先就是要求公诉人指控明确，你公诉人都不能确定是哪一笔，其次借新还旧的问题。我认为这个案件当中，当时山东烟台也有一起案件，那是涉及到借新还旧骗贷问题，但是他最后是前面在银行内部都已经显示了清偿情况下，就是以最后一笔，最后一笔没有清偿的是什么情况，前面的没有再追究，这就和诈骗一样，前面的已经还了，诈骗数额是以最后没还的，我前面还了，最后哪个数额定为诈骗和你刚才所说的骗贷数额同理是一样的，虽然针对骗贷没有这样的司法解释，但是我觉得应该是参照那个的。提问：逾期信用减值原来是有抵押物吗？
常笑：信用减值是会计的计账方法，发生了拒付，对借款人的死亡失踪这种情况下要进行信用减值的，跟抵押物没有关系。提问：比方说抵押物是10万，是不是因为抵押物后来到了9万了，是不是这样？常笑：这里涉及到两个，第一还款来源和第二还款来源，第一还款来源是自己本身，第二还款本身才是抵押物，那个问题也是区分这两点。 主持人：时间关系，第二板块银行犯罪自由讨论到此结束。下面进入到第三板块“基金犯罪”。▲ 关注“紫华所”
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