目前是卷烟销售旺季
也是涉烟案件高发期
每到这个季节
时常听到
“某商店卷烟被调包”
“某老板烟被调包，
损3000余元”的新闻
那么
调包香烟
属于盗窃罪还是诈骗罪呢？
案情
两人进村调包香烟12条
2023年9月，申某、陆某事先准备好假烟，来到农村某地一家小卖部，以购买香烟为由，趁被害人不注意，用事先准备好的12条假冒注册商标且伪劣软包装香烟，与被害人小卖部内香烟进行调包。之后，申某、陆某找借口离开小卖部，未购买香烟。经鉴定，被调包香烟价值2760元。
起诉
建议以盗窃罪判刑罚款
师宗县人民检察院于2023年11月23日将申某批准逮捕，同时建议公安机关继续对在逃人员陆某进行追捕，于2024年5月9日将陆某批准逮捕。
公安机关移送审查起诉后，检察机关以盗窃罪分别于今年1月9日、7月5日向师宗县人民法院提起公诉，因申某、陆某系累犯，建议法院从重处罚；申某、陆某自愿认罪认罚，签署了认罪认罚具结书；申某主动退缴违法所得，积极赔偿被害人全部经济损失，可酌情从轻处罚。
师宗县人民检察院建议以盗窃罪判处申某有期徒刑十个月，并处罚金2000元，建议以盗窃罪判处陆某有期徒刑十一个月，并处罚金2500元。
该量刑建议被法院采纳，申某、陆某未上诉，判决已生效。
释法
秘密窃取他人财物
应认定为盗窃行为
本案争议点在于被告人申某、陆某一开始辩解自己的行为系诈骗，不构成盗窃罪。
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃公私财物数额较大，或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制，并处或单处罚金；数额巨大或有其他严重情节，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或有其他特别严重情节，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上，应分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金；数额巨大或有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。本法另有规定的，依照规定。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
区分诈骗罪与盗窃罪的关键在于确认被害人是否基于认识错误而处分财产，即诈骗罪是由于行为人的欺诈行为使被害人对事实真相产生认识错误而出于真实意思表示自愿处分财产。
经审查，本案中，被告人申某、陆某相互配合，趁被害人不注意调包香烟，调包香烟后并未付款，而是找借口离开现场。被调包的香烟尚未进行交易，被害人没有对财物进行处分，并没有“自愿”交付财物，申某、陆某的作案手段系趁被害人不注意，秘密窃取他人财物的行为，应认定为盗窃行为。
通过检察官的释法说理，被告人申某、陆某认识到了自己的错误，自愿认罪服法。
检察官提醒
君子爱财，取之有道。抱着侥幸心理耍“小聪明”获取不义之财，觉得自己的行为可以瞒天过海，殊不知掩耳盗铃，最终以身试法，锒铛入狱。同时提醒大家增强自我保护意识，发现自己的财产被侵害时要保全证据，及时报警，尽可能挽回财产损失。
编辑：刘欣怡
二审：刀一波
三审：高 明
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