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未签订抵押合同的情况下，能否基于抵押人作出提供抵押担保意思的股东会决议认定抵押关系成立？
（最高人民法院第五巡回法庭2019年第10次法官会议纪要）抵押合同应当采取书面形式，“抵押人”作出提供抵押担保意思的股东会决议，只是书面的单方意思表示，在缺乏债权人的同意及签章的情况下，不符合法律关于抵押合同采用书面形式的要求。同时，股东会决议属于公司内部决议，而非书面要约、合同文本等通常以公司名义向特定主体发出的意思表示载体，不具有约束外部相对人的效力。仅凭股东会决议本身，不能说明公司对外作出了担保的意思表示。即便将股东会决议视为一种担保意思表示载体，但在各方当事人对于股东会决议是否已送达债权人存在争议的情况下，亦难以认定各方达成了抵押担保合意。综上，在当事人未签订抵押合同的情况下，原则上不能基于“抵押人”作出提供抵押担保意思的股东会决议认定抵押关系成立。2016年5月30日，甲银行（债权人）与乙公司（主债务人）签订《贷款协议》，与5名保证人签订《保证合同》，同日发放2.15亿元贷款。2017年6月26日，丙公司作出股东会决议，载明股东会同意丙公司为乙公司向甲银行申请贷款2.15亿元提供抵押担保，抵押物为85套办公用房（注明了每套房屋的房地产证号），该决议尾部加盖持有丙公司99%股权的丁公司印章及丙公司自己的印章。2017年7月，丁公司将所持丙公司的股权转出。乙公司到期未偿还借款，甲银行诉至法院，请求判令主债务人偿还本息，丙公司在股东会决议载明的85套办公用房及土地使用权范围内，对案涉债务承担连带清偿责任，其余保证人对案涉债务承担连带清偿责任。法院在审理中查明：甲银行与丙公司未订立抵押合同，甲银行持有上述股东会决议原件。对于甲银行持有该股东会决议的来源，各方表述不一。甲银行陈述系丙公司工作人员当面送交；丙公司陈述将决议交给了主债务人乙公司，并未交给甲银行；乙公司陈述未向甲银行送达过上述股东会决议。“抵押人”未与债权人签订抵押合同，但作出以特定房产对特定债权提供抵押担保意思的股东会决议（同时加盖股东公章与公司印章），在该股东会决议由债权人持有、“抵押人”否认将该股东会决议送交给债权人但自认将股东会决议送交主债务人的情况下，抵押合同是否成立？虽然未签订书面抵押合同，但抵押人作出了提供对外担保的明确意思表示，债权人接受且未提出异议，应认定双方抵押关系成立。是否办理登记仅影响抵押权人的优先受偿问题，不影响抵押人依据抵押合同承担违约责任。具体违约责任范围依照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六十条予以确定。该说在合同成立与责任成立问题上与甲说看法一致，不同之处在于责任性质。该说主张抵押人成立的是担保责任，在责任范围上与登记设立的抵押权大致相当；由于缺少了抵押权所具有的优先受偿权，抵押人还可能因对未办理抵押登记存在过错而对债权人优先受偿权受损另行承担损失赔偿责任。丙说：抵押合同不成立，视情判断“抵押人”是否成立缔约过失责任案涉股东会决议仅是一个内部决策，不符合法律关于抵押合同的要式性要求。结合公司意思表示的特殊性、合同主体的专业性、各方关于股东会决议送达问题的争议、当事人交涉协商的具体情形等因素，不能认定该决议具有对外担保的意思，也无法得出构成缔约过失责任的结论。甲银行与丙公司之间的抵押关系不能成立。从合同形式角度看，我国现行法律明确规定抵押合同应采用书面形式。甲银行作为专业金融机构，理应负有此项注意义务。本案当事人未签订书面抵押合同，不符合法律关于抵押合同的形式要求。从实质合意角度看，甲银行与丙公司也难谓形成了担保合意。一方面，案涉股东会决议虽加盖了公司股东的公章，载明了被担保债权的种类、数额及抵押财产范围，但法律性质为公司内部决议，而非书面要约、合同文本等通常以公司名义向特定主体发出的抵押意思表示载体。另一方面，即便将之视为一种抵押意思表示载体，其送达方式也存在争议，丙公司的意思外化过程存在瑕疵。抵押关系不成立时，抵押人或需承担缔约过失责任。但本案中甲银行未提供证据证明丙公司存在假借订立合同恶意磋商行为，也未提供证据证明在持有丙公司股东会决议后曾积极催告丙公司订立抵押合同，加上案涉抵押系对发生在先的借款的追加担保，对借款的发放不产生实质影响，甲银行不能证明丙公司的行为对其造成了损失，故甲银行关于丙公司应当承担缔约过失责任的主张也不能获得支持。法律行为的要旨是根据行为人意志发生相应法律效果。设定法律效果的行为人意志必须表示于外，才能构成法律行为。这一表示于外的意志行为，称意思表示。从主观要件来说，意思表示应当包含表意人所意欲发生的法律关系变动的内容，及所意欲追求的法律关系变动后果的意图；从客观要件来说，表意人系有意识地自主将内在意思以一定方式表示于外部，且表示行为足以为外界所客观理解。公司意思的形成过程，原则上包括作出股东会决议、内部工作人员执行股东会决议并制作以公司名义向特定主体发出意思表示载体两个阶段。股东会决议以公司或者董事会等公司机关为受领人，原则上不对公司外部产生影响，《公司法》也未赋予股东会决议直接约束外部相对人的效力。但是，该问题也不能一概而论，如果载明特定内容的股东会决议流出公司，是否产生对外效力，就需要综合相关证据具体判断是否构成“意思表示的外化”。本案主要争议，就是涉及股东会决议是否构成了“意思表示的外化”。主要有以下两种不同观点。观点一认为，构成“意思表示外化”，其主要理由有：第一，丙公司的股东会决议上，除加盖参会股东印章外，还加盖了丙公司自己的印章。第二，股东会决议所载内容满足法律规定的抵押合同应载明的主要内容。案涉股东会决议载明股东会同意丙公司为乙公司向甲银行申请贷款2.15亿元提供抵押担保，被担保债权的种类和数额明确；载明抵押物为85套办公用房，附有具体详细的房产证号，抵押财产明确。第三，《民法总则》第一百三十七条第二款（编者注：对应《民法典》第一百三十七条第二款）规定：“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。”就意思表示到达相对人的形式，法律上并无明确规定。在债权人持有股东会决议原件、无证据证明债权人采取窃取等不当手段取得该股东会决议的情况下，应认定丙公司“抵押”的意思表示已经到达债权人。观点二认为，不构成“意思表示外化”，即股东会决议不构成公司对外提供抵押担保的意思表示，主要理由有：第一，公司对外担保意思的形成，是一个渐进的过程，从酝酿到形成再到为债权人所知，最后到担保作出，需要经历较为复杂的过程。仅凭股东会决议本身，只说明公司内部同意提供担保，不能说明公司对外作出了担保的意思表示。第二，法律关于抵押合同有特殊的形式要求，股东会决议毕竟是一份公司内部决议，而非书面要约、合同文本等通常以公司名义向特定主体发出抵押意思的载体。第三，在丙公司否认其直接向甲银行送交过股东会决议的情况下，甲银行何以持有案涉股东会决议在事实层面上存在争议，丙公司的意思外化过程存在瑕疵。债权人持有股东会决议的成因复杂，债权人持有股东会决议，仅仅表明公司曾经形成决议，不能仅以此事实来推定形成了公司意思的外化，也不意味着债权人有权依此主张权利。第四，判断是否形成合意这一事实问题，不可避免的会受到合意事项特殊性与主体类型的影响。本案合意对象是通常所认为纯负担义务的抵押合同，一方主体是专业金融机构，这都对认定合意的形成提出了更高要求。要式合同，是指必须依据法律规定的或当事人要求的形式而成立的合同。从历史发展来看，合同的特定形式，即所谓的“要式”，在维护法律秩序中的角色，最初是证据功能，后来逐渐具备警示功能（对于某些具有显著的法律重要性与现实利害性的特殊意思表示，通过特殊的形式要求给予当事人最后一次深思熟虑的机会，以免作出草率决定）、信息透明化功能（防止交易优势方通过隐瞒相关信息干扰相对方自由意志的形成与表达）、区分不同类型交易的功能（例如区分合同交涉与合同缔结）、满足某些公法要求的功能（例如为不动产物权变动登记提供清楚且可信的基础），等等。现代社会市场经济的基本运行机理，在于通过市场主体追求自身利益这一“看不见的手”进行资源的基础性配置，与之相适应，各国主流的法律理念与法律制度坚持私法自治与合同自由。合同自由既包括当事人选择合同对象与磋商合同内容的自由，也包括订立合同形式的自由。与此同时，由于社会活动的日益复杂与主体能力的不同，完全的合同自由并不能实现实质正义，在扩大私法自治范围与程度的同时，法律管制也得到了强化，要式合同制度就是法律管制在合同形式方面的具体体现。在合同自由与形式强制的张力之下，一些要式合同消亡了，另一些要式合同则得以保留。担保合同是一种要式合同，但对于不同种类的担保合同，现行法律关于“要式”的具体规定亦不相同。有观点认为，本案所涉抵押关系成立。具体理由如下：案涉股东会决议的作出，标志着公司内部意思的形成；书面意思表示载体到达权利人，完成了公司意思的外化；在载明抵押意思表示的股东会决议到达债权人且债权人未提出异议的情况下，应当认定抵押合同成立。应该说上述观点具有一定合理性，但是综合考虑本案具体案情，尤其是法律关于抵押合同书面性的明确要求及权利人的专业金融机构性质，判决最终认为案涉抵押合同因欠缺法律规定的书面合同形式而不成立，主要理由有：第一，《合同法》第十条（编者注：对应《民法典》第一百三十五条）规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”；《担保法》第三十八条（编者注：对应《民法典》第四百条第一款）规定“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”；《物权法》第一百八十五条第一款（编者注：对应《民法典》第四百条第一款）规定“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”，不难看出，对于抵押合同是否必须采用书面形式，法律规定明确具体。第二，担保法与物权法所规定抵押合同采取书面形式，是指抵押合同采取书面形式，而非要约或承诺单个意思表示采取书面形式。相对于抵押合同而言，本案所涉股东会决议充其量只是书面的单方意思表示，或者说是要约，缺乏债权人的同意及签章，便没有书面合意，也就不符合法律关于“书面合同”的要求。在该问题上，尽管对“书面合同”的理解存在一定争议，但在法律明确规定抵押合同应采书面形式的情况下，本案难以将债权人的“沉默”认定为对抵押关系的承诺，进而认定抵押合同有效成立。第三，法律对合同形式作出特殊要求，背后都有其价值目标。就抵押合同而言，其具有单向负担义务的性质，对抵押人风险性较高，“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定之严肃性”。第四，专业金融机构对于涉及债权安全的法律要求与后果理应明知。在本案抵押合同未采取法律规定书面形式情况下，应严格按照法律规定认定合同不成立，以明确法律适用标准，避免商事行为预期模糊，增加投机行为与交易成本。如上所述，本案抵押合同因为欠缺法定书面合同形式而不成立，丙公司不承担合同责任。但由于债权人持有了丙公司的内部股东会决议，并主张形成了关于抵押权的信赖，故本案是否构成缔约过失责任，也需要予以考察。缔约过失责任的产生是对大陆法系传统契约理论的重大突破。德国传统契约法的理论，是有双方合意才有契约，有契约才有契约责任，责任产生的过程是：合意-契约-责任。因此在契约未成立的缔约阶段，因一方过失致另一方信赖利益损失无法得到赔偿，这对于受损一方明显不公。为周全保护缔约双方当事人利益，德国法学家耶林于1861年发表了《缔约过失责任无效或未完成之契约中之损害赔偿问题》一文，广泛承认信赖利益之赔偿，该学说最终为1900年《德国民法典》所采用。国内理论界对于缔约过失责任有多种不同表述，有学者认为，“缔约上的过失责任是指一方当事人未尽交易上必要的注意，使合同不成立、无效或被撤销以致相对人遭受损害，过失方因此应对相对人承担的损害赔偿责任”；王泽鉴教授认为，缔约过失责任为“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责”。缔约过失责任规定于《合同法》第二章“合同的订立”部分的第四十二条（编者注：对应《民法典》第五百条）：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”《民法典》第五百条更新了该法条的表述：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任…”虽然关于缔约过失责任中赔偿责任的性质存在争议，但对缔约过失责任的构成要件，认识较为一致。第一，缔约人违反了依诚实信用原则产生的先合同义务，例如，为对方提供必要便利、善意协商的协助义务，将与合同有关、可能影响合同成立或生效的信息如实相告的告知义务，不得向第三人泄露或者不正当使用在合同订立过程中知悉的对方秘密的保密义务，善尽必要注意义务避免对方人身、财产受到侵害的保护义务等。第二，违反先合同义务的行为发生在订立合同的过程中。第三，缔约人的信赖利益或固有利益受到损害。作为补偿性的救济方式，其目的是使受损当事人回复到受害前的状态，如果损害不存在，缔约过失责任存在的基础也就相应不存在。第四，违反先合同义务的行为与受损害事实之间有因果关系。第五，违反先合同义务的缔约人主观上存在过错。主张对方违反缔约过失义务的一方，应当对其主张承担相应的举证责任，对于本案来说，除持有丙公司股东会决议原件外，甲银行无法举示双方缔约过程中进行过磋商的任何证据，更无法证明丙公司存在假借订立合同恶意磋商的行为。争议抵押事项系对在先发生借款的追加担保，对借款的发放不产生实质影响，甲银行不能证明丙公司的行为对其造成了损失。更为重要的是，考虑到本案债权人主体的特殊性，作为以发放贷款为主要业务的商业银行在持有案涉股东会决议之后怠于催告丙公司订立书面合同，不宜认定丙公司存在主观上的过错。故未支持甲银行关于丙公司承担缔约过失责任的请求。《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）（节录）第一百三十五条 民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。第一百三十七条 以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。第一百四十条 行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。第四百条第一款 设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。第五百条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；见葛洪涛、刘静（执笔人）：《专业金融机构持有载明抵押意思的股东会决议时的法律适用》，载李少平主编：《最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要》，人民法院出版社2021年版，第20-30页。
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