预约合同认定规则实务问题操作指引
文摘
2024-11-11 08:39
吉林
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预约合同认定规则实务问题操作指引
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）第六条规定：“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。”该条是对《民法典》第四百六十九条第一款、第四百九十五条第一款所作的解释，规定了预约合同认定规则。《民法典》第四百九十五条虽然对预约合同作出了规定，但对理论与实践中的一些争议问题采取了模糊态度，包括意向书、备忘录等是否属于预约合同，预约合同是否应达到本约合同的确定性，预约合同的效力是订立本约还是诚信磋商，未能订立本约是否当然构成预约合同的违约行为，预约合同是否可以强制履行以及预约合同违约损害赔偿的范围是否可以涵盖本约合同的履行利益。《民法典合同编通则解释》第六条至第八条针对以上争议问题作了规定。其中，《民法典合同编通则解释》第六条系对预约合同认定规则的规定，其第一款规定了预约合同的成立条件，第二款规定了意向书、备忘录等缔约阶段性文件与预约合同的关系，第三款规定了预约合同与本约合同的区分。本文围绕预约合同认定规则的适用，整理了34个实务问题，供读者参考备查。预约合同是当事人约定在将来一定期限内订立本约的预备性合同。在整体交易的缔约过程中，预约合同处于“当事人磋商接触”与“当事人达成最终的木约合意”之间的动态阶段。预约合同的法律功能主要有两项：一是预备性功能，即当事人考虑到签订本约合同存在法律或事实上的障碍，通过预约合同固定已经达成合意的权利义务，作为本约合同的基础。二是确保性功能，即本约合同暂时无法订立时（如本约合同存在法律上的障碍不能订立或当事人尚有其他事项有待进一步磋商），当事人达成固定缔结本约合同的合意，通过签订预约合同，确保本约合同顺利缔结。〔参见龙卫球主编、赵精武副主编：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，中国法制出版社2024年版，第45-46页；另见曹守晔主编：《民法典合同编通则司法解释适用指南：专题解读·适用难点·风险防范·类案指引》，法律出版社2024年版，第70页〕《民法典合同编通则解释》第六条第一款规定：“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。”根据上述规定，预约合同的成立应当具备以下实质要件：（1）当事人双方约定在将来一定期限内订立合同或者为此交付了定金。当事人双方达成在将来订立本约合同的合意，是预约合同成为一项独立合同的原因，也是其最为核心的构成要件。在未来缔结本约合同是预约合同的主给付义务。（2）能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，即双方已经就本约合同的对象达成一致。预约合同与将来本约合同的当事人相同，故预约主体一旦确定，本约的当事人即确定。预约的标的是当事人在将来一定期限订立合同，但预约还必须明确当事人在未来围绕什么标的订立合同，否则预约约定的未来缔约义务根本无从履行。需要注意的是，缔结本约合同的合意应当包含本约合同的要素暂时不生效的意思。（3）当事人未有排除约定，即未约定该协议不具有法律拘束力。如果双方当事人一致认为双方签订的磋商性文件不具有合同拘束力，则说明双方仅具有缔约或者合作意向，尚不足以构成合意，故不应将其认定为预约合同。但是，如果该排除条款以格式条款的方式作出，则属于排除对方权利、对对方有重大利害关系的条款，应当按照《民法典》第四百九十六条第二款、《民法典合同编通则解释》第十条的规定判断提供格式条款的一方是否对此履行了提示、说明义务。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解该排除条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容，亦不影响预约合同的成立。〔参见王利明、朱虎主编：《民法典合同编通则司法解释释评》，中国人民大学出版社2024年版，第58-59页；另见谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第74-75页；另见曹守晔主编：《民法典合同编通则司法解释适用指南：专题解读·适用难点·风险防范·类案指引》，法律出版社2024年版，第71页〕《民法典合同编通则解释》第六条第一款规定预约合同应当“能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容”，即预约合同在应具备一般合同要件的同时，还应当规定将来所要订立合同的特别内容。预约合同的标的是当事人的谈判义务，但谈判必须要有具体的指向，否则当事人无法履行义务。就此而言，预约合同的内容应具有一定的确定性，但预约合同的确定性程度可远低于本约合同。根据《民法典合同编通则解释》第三条第一、二款的规定，合同的成立原则上需明确当事人姓名或者名称、标的和数量，而其他内容则可以通过《民法典》第五百一十条、第五百一十一条予以裁判填补。但是，预约合同仅需要表明当事人在未来一定期限内缔约的意思和双方未来谈判针对的标的即可，标的的数量并非预约合同必备的内容。理由是：要求预约合同必须具有未来本约合同的主要条款，固然有助于双方未来顺利达成本约合同，实现预约目的，但它忽视了很多预约的缔约背景恰好是当事人无法对交易的主要条款达成一致。此时若不许可当事人订立预约，无疑背离了契约自由理念。〔参见谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第75-76页〕《民法典合同编通则解释》第三条第一款规定，“人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立”。该条将“主体、标的、数量”作为合同成立的最低限度必要之点。有观点认为，预约合同作为合同，应当作同一要求。但亦有观点认为，预约合同内容确定性程度应当低于本约合同，预约合同仅需当事人、标的（本约的合同类型与性质）与未来缔结本约合同的合意即可成立。《民法典合同编通则解释》第六条第一款规定预约合同应当“能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容”。对此，需要注意的是，认为预约合同应当规定数量的观点，往往以买卖合同作为原型，但在预约合同适用范围扩大化、本约合同类型多样化之后，并非所有交易都必须以数量锁定。因此，对《民法典合同编通则解释》第六条第一款宜作以下理解：首先，如果“主体、标的”都无法确定，则系争协议必然不构成预约合同；其次，未约定数量的协议能否构成预约合同，应结合本约合同的类型认定，如果本约合同是买卖合同、借款合同，预约合同就应当包含数量。在解释方案上，可以认为“数量”的要求隐含于“等内容”中，须达到可确定的程度。概言之，问题的关键并不在于系争协议缺乏数量的规定是否必然不构成预约合同，而是在于能否通过意思表示解释，确定本约合同的主要内容。〔参见曹守晔主编：《民法典合同编通则司法解释适用指南：专题解读·适用难点·风险防范·类案指引》，法律出版社2024年版，第73-74页；另见龙卫球主编、赵精武副主编：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，中国法制出版社2024年版，第50页〕单纯的订约意向和具有拘束力的预约合同有以下不同：凡是当事人之间达成的希望将来订立合同的书面文件都可以称为意向书，但只有那些具备了预约条件的意向书才能认定为预约合同。预约合同当事人必须明确表达要订立本约合同的意思表示，并有受该表示拘束的意思；而单纯的订约意向只是表明当事人愿意继续磋商的意图。在内容上，预约合同确定了当事人负有订立本约合同的义务，包含了在未来一定期限内要订立本约合同的条款，内容必须十分明确和确定；而单纯的订约意向仅仅表达继续进行合同磋商的意向，当事人没有就订立本约合同的问题达成合意，也不负有签订本约合同的合同义务，仅应按照诚信原则进行磋商。〔参见王利明：《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，载《法商研究》2014年第1期，第56-57页；另见王利明、朱虎主编：《民法典合同编通则司法解释释评》，中国人民大学出版社2024年版，第60页〕结合我国现有司法实践和学理观点，在个案中区分仅有交易意向的磋商性文件，与具有法律约束力的预约合同，可以从以下几个方面判断。（1）系争文件的名称。尽管系争文件的名称不能完全反映其性质，但文件名称可以在一定程度上体现出当事人对协议约束力的态度，故可以作为系争文件性质判定的初步依据。（2）当事人是否排除系争文件的法律约束力。如果当事人约定系争文件不具有法律约束力，则其不能构成预约合同。当事人排除文件法律约束力往往采取两种形式：一是明确约定系争文件不具有法律效力；二是约定系争文件仅使得双方就未来合同的实质内容负有磋商义务。实践中，缔约条款若采取“将来考虑签约”“进一步磋商”“继续谈判”“尽最大努力谈判”等表述，通常表明该文件对当事人不具有法律约束力，其仅为磋商性文件，并不构成预约。（3）系争文件内容的完备性。预约合同在内容上应当具有确定性，须达到可确定本约合同主要内容的程度。在此基础上，系争文件的内容越完善，越能反映出当事人缔结本约合同的意向。以司法实践中涉及“合作备忘录”性质辨别的案件为例，法院认定构成预约合同的“合作备忘录”，大多在本约合同的主给付义务之外，对未来的合作细节、交易安排等涉及的从给付义务乃至附随义务均有较详细的约定。〔参见曹守晔主编：《民法典合同编通则司法解释适用指南：专题解读·适用难点·风险防范·类案指引》，法律出版社2024年版，第76-77页；另见龙卫球主编、赵精武副主编：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，中国法制出版社2024年版，第50-51页〕预约合同的本质特征是约定将来一定期限内订立本约合同，无此特征即不能构成预约合同，要么是本约合同，要么只是无法律拘束力的磋商性文件。换言之，预约合同区别于本约合同的关键之处，应是当事人是否约定将来仍须另行订立合同才能最终完成交易。也就是说，预约合同之所以区别于本约合同，是因为当事人在达成交易合意的同时，意图将某些仍须进一步协商的事项交由本约合同进行约定，从而使自己保留对是否最终完成交易的决策权。基于这一特征，附承诺期间的要约、附条件合同以及选择权合同均不属于预约合同。同时，预约合同也不以时间为标准，实践中就将来物或尚未到货的物订立的预售、预订合同，只要未明确约定应另行订立合同，同样是本约而非预约合同。另外，区分预约合同和本约合同，也不应以合同名称或者形式为标准，而应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。根据《民法典合同编通则解释》第六条第三款的规定，双方当事人虽在名义上订立了预约合同（认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等），但合同内容中并未约定将来订立合同，且双方已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成了合意，已经符合合同成立的必要条件，则应当以合同的内容而非名义确定其性质为本约合同。在成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案中，最高人民法院作出的生效判决（〔2013〕民提字第90号民事判决，载最高人民法院公报2015年第1期〔总第219期〕）也表达了类似意见：“预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。”〔参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第99-100页；另见王利明、朱虎主编：《民法典合同编通则司法解释释评》，中国人民大学出版社2024年版，第61页〕8.当事人订立的协议究竟属于本约还是预约无法确定时，应当如何认定该协议的法律性质？一个合同究竟属于本约还是预约，应当首先探求当事人的真实意思表示予以认定。但在实践中，当事人订立的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等协议是否具备在将来一定期限内订立本约的意思表示，可能并不明确，并且结合其他因素仍然无法清晰界定，此时应当如何认定该协议的法律性质，存在讨论空间。对此，大体形成了“疑约从本”和“疑约从预”的对立观点。多数学者秉持前者立场，认为预约合同和本约合同是例外和原则的关系，订立预约合同在交易上系属例外，因此，有疑义时，宜认定为本约合同，这一原则也符合合同法鼓励交易的立法宗旨和价值取向。此种观念也通常被表达为“名为预约，实为本约”。〔参见龙卫球主编、赵精武副主编：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，中国法制出版社2024年版，第55页〕9.当事人既约定在将来一定期限内签订本约合同，又约定当事人须履行本约合同的主给付义务，此时当事人之间构成预约还是本约？预约合同与本约合同的区分标准在于，主给付义务是否为在未来另行订立合同。因此，对系争协议主给付义务的解释，是区分二者的关键。重点在于，系争协议是否明确表达了本约合同主给付义务暂时不生效的意思。在实践中较难区分的一种情形是，当事人根据系争协议中须履行的义务，既有在将来一定期间内签订本约合同的义务，也有本约合同的主给付义务，此时应当以后者为准，认定系争协议为本约合同。这里可供借鉴的是广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》（粤高法发〔2022〕5号)第二条规定，认购书、订购书、购房意向书等协议虽然约定在将来一定期限内签订房屋买卖合同，但协议已经具备房屋买卖合同主要条款，且当事人依据协议负有支付房屋价款或者交付房屋义务的，该协议应当认定为房屋买卖合同。〔参见曹守晔主编：《民法典合同编通则司法解释适用指南：专题解读·适用难点·风险防范·类案指引》，法律出版社2024年版，第77-78页〕10.当事人约定在将来订立合同但未约定订立合同的期限，是否影响预约合同的认定？《民法典》第四百九十五条第一款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”《民法典合同编通则解释》第六条第一款规定：“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。”上述规定均明确了预约合同是“约定在将来一定期限内订立合同”的合同。对于预约合同是否必须约定本约合同订立的期限，对此宜结合立法机关的说明理解。立法机关认为“一定期限”旨在表达当事人将来订立本约合同的意思是确定的，不宜僵化地认为当事人必须在预约合同中约定缔结本约合同的时间，而应当理解为当事人以约定期限等方式明确表达了缔结本约合同的意图。可见，预约合同中未约定本约订立期限，并不影响对其预约性质的认定。〔参见曹守晔主编：《民法典合同编通则司法解释适用指南：专题解读·适用难点·风险防范·类案指引》，法律出版社2024年版，第68-69页；另见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》（上册），中国法制出版社2020年版，第116-117页〕11.当事人约定的将来订立合同的期限过长，是否影响预约合同的认定？预约合同是当事人双方预定在将来一定期限内订立本约合同。与附期限合同一样，这里的“将来一定期限”中的期限应为契合社会一般观念的合理期限，如果双方当事人预定的期限过长，超出了合理范畴，则可以认定双方没有创设本约合同的意图，从而可以认定双方之间并不存在预约合同。〔参见谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第74页〕12.当事人约定的将来订立合同的期限并不确定，是否影响预约合同的认定？通常而言，预约合同中约定的将来订立合同的期限应当是确定的或可确定的，既可以指向未来某个明确的日期、时点，也可以是某个相对具体的区间或某项条件成就后的特定阶段。但是，如果预约合同中并不存在一项具有确定性的期限，比如当事人仅模糊约定“将来一定期限订立本约”，对于此类预约合同的效力认定应持宽松态度，不能以不满足期限性的要求为由否定预约合同的效力。原因在于，预约合同的一项重要功能是延缓接受本约约束，阻却本约法律效果，对当事人主观上考虑尚未成熟的合同事项，给予时间缓冲和决策上的观望。在此种情形下，双方当事人虽有将来订立本约的目的，但是对于订立的具体期限很可能并不确定。如果一概否定此种预约合同的效力，则对当事人要求过于严苛，势必影响预约制度功能的充分发挥。〔参见龙卫球主编、赵精武副主编：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，中国法制出版社2024年版，第47-48页〕13.当事人虽然明确约定在将来一定期限内订立合同，但在哪些情形下仍应认定构成本约而非预约？当事人双方虽然明确约定在将来一定期限内另行订立合同，但仍可能在下列例外情形下构成本约而非预约合同：（1）《民法典合同编通则解释》第六条第三款“……虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的”的规定。当事人签订的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本约合同的成立条件，虽然明确约定在将来一定期限内另行订立合同，但是当事人一方已实施交付标的物或者支付价款等履行行为且对方接受的，应当认定当事人以行为的方式订立了本约合同。（2）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定。该条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”（3）框架协议。框架协议与预约合同有所区别，应原则上否定框架协议为预约合同，例外时肯定。〔参见王利明、朱虎主编：《民法典合同编通则司法解释释评》，中国人民大学出版社2024年版，第61-64页〕一般认为，预约合同为合同的一种，自应具备合同的一般成立要件，即内容具体确定且表明当事人受意思表示的约束。关于内容具体确定的程度，考虑到预约合同是为将来订立本约合同而订立的合同，不能完全以本约合同内容的具体确定程度来要求预约合同的内容，因此，如果能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，即可认定意思表示的内容已经具体确定。基于此，《民法典合同编通则解释》第六条第一款规定：“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。”可见，认购书、订购书、预订书等并非都能构成预约合同，其构成预约合同的关键因素是“能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容”，同时需满足下列情形之一：一是约定在将来一定期限内订立合同；二是为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金。〔参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第95页〕15.意向书、备忘录、草案、初步协议等是否构成预约合同？《民法典合同编通则解释》第六条第二款规定：“当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。”据此，意向书、备忘录、草案、初步协议等阶段性缔约文件是否构成预约合同，取决于其记载内容的性质和详细程度。如果意向书、备忘录、草案、初步协议等仅表明当事人有订立合同的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，则不构成预约合同。但是，依据对上述规定的反对解释，如果意向书、备忘录、草案、初步协议等约定在将来一定期限内订立合同，且能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，则应当认定构成预约合同。此外，根据《民法典合同编通则解释》第六条第一款关于“为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立”的规定，当事人虽然签订的是意向书、备忘录、草案、初步协议等书面文件，也没有约定在将来一定期限内订立合同，但为将来订立合同交付了定金，且能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，也应认为当事人之间已经成立预约合同。〔参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第95页；另见谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第77页〕16.哪些情形下意向书、备忘录等不具有法律约束力？意向书、备忘录等的当事人通常都没有缔约意图，尤其是在如下两种情形，可以认定它们不具有法律约束力：一是其明确排除法律约束力或法律效力时，如直接表明“本意向书不具有法律约束力”、“双方的具体权利义务由正式合同确定”或“本意向书对任何一方都不产生权利或义务”等。二是其使用的文字抽象、模糊，如“原则上”“考虑”等，这些文字难以确定当事人的具体权利义务，也表明当事人没有受其拘束的意思，且合同依然处于谈判阶段。如最高人民法院在（2015）民二终字第143号“杭州蔚某置业有限公司与杭州钱某智慧城市管理委员会合同纠纷案”的判决书中认定，备忘录未明确表明当事人订立合同并受其约束的意思表示，也没有涉及双方具体权利义务内容以及违约责任，相反，备忘录中“同意”“力争”“确保”等用语也非明确承担法律义务的意思表示。〔参见谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第77-78页〕17.不构成预约合同的意向书、备忘录等是否可以构成本约合同？对于不构成预约合同的意向书、备忘录等是否可以构成本约合同，应当按照文件约定的内容是否符合《民法典合同编通则解释》第三条有关合同成立要素的规定以及缔约过程、文件约定当事人权利义务的确定性程度等因素，确定这些文件是否为本约合同。意向书、备忘录依其内容，可分为本约合同、预约合同和无积极的法律约束力的文件三种类型。如最高人民法院在（2021）民申7057号“商丘宏某置业有限公司、季某忠等建设工程施工合同纠纷案”的判决书中指出：“各方当事人在《备忘录》及《会议纪要》签订后，在未签订退场协议的情况下，履行了备忘录和纪要中约定的部分义务，故案涉《备忘录》及《会议纪要》已产生本约的效力。”法院综合备忘录和会议纪要的内容以及当事人的交往，认定其构成合同。〔参见谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第78页〕18.认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等是否构成预约合同的判断标准是什么？《民法典合同编通则解释》第六条第一款规定：“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。”第二款规定：“当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。”根据上述规定，当事人之间的约定是否构成预约合同，并不在于当事人的约定在形式上是否为认购书、订购书、预订书，还是意向书、备忘录，而是要看当事人约定的内容。如果当事人之间关于在将来一定期限内订立合同的约定在内容上不够具体确定，或者虽然具体确定但未表明当事人受意思表示的约束，则即使采取了认购书、订购书、预订书的形式，也不能认定为预约合同。相反，如果当事人之间关于将来一定期限内订立合同的约定在内容上具体确定且表明当事人受意思表示的约束，则即使采取的是意向书、备忘录的表现形式，也应认定为预约合同。也就是说，判断当事人之间关于在将来一定期限内订立合同的约定是否构成预约合同，应取决于该约定是否满足合同的成立要件。而当事人就标的及其数量达成一致，即可认定合同内容具体且表明当事人须受意思表示的约束，从而合同成立。既然预约合同属于合同的一种，其成立自然也须满足这一条件。因此，在认定预约合同是否成立时，只要当事人约定将来一定期限内订立合同，且将来所要订立的合同的主体和标的能够明确，即可认定内容具体确定且表明当事人须受到意思表示的约束，符合合同的一般成立要件，从而应当认定预约合同已经成立。至于将来所要订立合同的标的的数量、价格等，则可等到签订本约合同时，由当事人再进一步协商。〔参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第97-98页〕19.认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等构成本约合同的情形有哪些？合同采用何种名称虽然具有一定的法律意义，但决定合同性质的仍然是合同的内容。《民法典合同编通则解释》第六条第三款规定：“当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。”根据上述规定，在下列两种情形下，无论当事人订立的是认购书、订购书、预订书还是意向书、备忘录等，均构成本约合同：（1）具备本约合同的构成要件，且当事人未明确约定将来一定期限内另行订立本约合同。根据《民法典合同编通则解释》第六条第三款的规定，认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等约定了标的、数量、价款或者报酬等主要内容，其本身已构成一个合同；在其未明确将来一定期限内缔约时，无法认定为预约，可以直接认定为双方之间的正式合同。（2）具备本约合同的构成要件且约定将来订立本约，但双方已实际履行。根据《民法典》第四百六十九条第一款的规定，合同可以通过行为的方式订立，因此，如果当事人达成的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等具备本约合同的构成要件，则即使当事人约定将来要另行订立本约合同，但当事人一方已实施履行行为且对方接受，即表明当事人已经就订立本约合同达成合意，应认定本约合同成立。需要明确的是，这里的“履行行为”宜理解为履行本约合同的主给付义务。另外，如果履行行为与预约合同的相关约定不同，则属于当事人以行为方式作出变更，本约合同的权利义务应以双方接受的履行行为为准。〔参见谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第78-80页；另见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第95-96页；另见曹守晔主编：《民法典合同编通则司法解释适用指南：专题解读·适用难点·风险防范·类案指引》，法律出版社2024年版，第76页〕20.在商品房买卖领域，将认购书、订购书、预订书等认定为正式的商品房买卖合同，应当适用《民法典合同编通则解释》还是商品房买卖合同相关司法解释？在商品房买卖领域，将认购书、订购书、预订书等文件认定为正式的商品房买卖合同具有特殊性。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”这一规定对认购书、订购书、预订书等被确认为正式商品房买卖合同的内容要求极高，且应有出卖人已经按照约定收受购房款的履约行为。而《民法典合同编通则解释》第六条第三款规定：“当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。”该条款汲取了理论及实践发展的经验，针对因当事人的明确约定和事实履行行为而成立本约合同的情形作出了准确界定。虽然《民法典合同编通则解释》与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》构成一般法与特别法的法律适用关系，但两者也构成新法和旧法的关系。基于法律解释原理，前者应当优于后者适用。〔参见谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第78-80页；另见龙卫球主编、赵精武副主编：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，中国法制出版社2024年版，第58页〕21.当事人达成的协议已经具备本约合同的构成要件，但当事人仍然约定将来要另行订立本约合同的，该协议是预约合同还是本约合同？一般认为，对预约合同的认定，应坚持内容优于形式的立场，即不应从形式上判断当事人之间签订的文件究竟是否为预约合同，而应从内容上判断当事人之间的合意是否具有约束力但又不构成本约合同。《民法典合同编通则解释》第六条第三款规定：“当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。”据此，当事人签订的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等书面协议并非一概构成预约合同，在其同时具备以下条件时，应认定为构成本约合同：（1）已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，即已具备本约合同的构成要件；（2）未明确约定在将来一定期限内另行订立合同；（3）虽然约定在将来一定期限内另行订立合同，但是当事人一方已实施履行行为且为对方接受的。可见，当事人达成的协议已经具备本约合同的构成要件，但当事人约定将来要另行订立本约合同的，判断该协议是预约合同还是本约合同，取决于当事人一方是否已有实际履行行为且是否为对方所接受，如果当事人一方已实施履行行为且对方接受的，则构成本约合同，否则构成预约合同。〔参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第96页；另见龙卫球主编、赵精武副主编：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，中国法制出版社2024年版，第55页〕22.在认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等因当事人的履行及受领行为而构成本约合同的情况下，该本约合同应自何时成立？《民法典》第四百九十条第一款规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”据此，在合同成立因履行治愈的一般规则下，合同自对方当事人接受履行时成立。但《民法典合同编通则解释》第六条第三款关于认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等因当事人的履行及受领行为而构成本约合同的规定，仅在构成要件层面上对履行及受领行为加以强调，要求本约合同的成立须满足“当事人一方已实施履行行为且对方接受”，而并未专门指出本约合同成立的时点。由此应当认为，原则上仍应遵循《民法典》的一般规定，认定本约合同自一方当事人接受他方实施的履行行为时成立，而非溯及至当事人订立的认购书等就本约合同主要内容达成合意之时。〔参见龙卫球主编、赵精武副主编：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，中国法制出版社2024年版，第58-59页〕23.当事人约定将来要另行订立本约合同，是否可以认定当事人之间构成预约合同？法律承认预约合同的意义在于，一方面将阶段化的谈判成果予以固定并赋予其法律约束力，另一方面保留当事人对最终是否完成交易的决策权。因此，即使当事人约定在将来一定期限内订立合同，但如果当事人已就需要协商并达成一致的内容形成合意且未给当事人将来订立合同保留磋商机会，则不能认定该约定构成预约合同，而应认定构成本约合同。至于当事人之间关于在一定期限内订立合同的约定，则应理解为本约合同成立后当事人的合同义务。具言之，如果有证据证明当事人就全部需要协商并达成一致的内容已经形成合意，且从合同解释的角度看，当事人并无在将来签订合同时再作进一步磋商的意思，则应将当事人约定将来订立的合同理解为仅是当事人为了进一步明确权利义务关系而要求在意思表示达成一致后以特定形式（如书面合同）将合同内容予以重新表达，而非另行订立本约合同。正因如此，《民法典合同编通则解释》第六条第三款规定：“当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。”可见，如果当事人的真实意思并非约定在将来一定期限内另行订立合同，而仅是将已经达成的合意以特定形式重新予以表达，则不应将当事人之间的法律关系认定为预约合同关系。此外，依德国民法通说，在无法认定当事人的意思表示究竟是订立预约合同还是本约合同时，也应推定当事人之间成立的是本约合同关系。〔参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第100-101页〕24.当事人约定将来要另行签订“正式合同”，是否可以认定当事人之间构成预约合同？在当事人约定将来还要签订“正式合同”的场合，根据当事人的真实意思，可能存在以下三种情形：其一，当事人约定的“正式合同”，仅是本约合同成立后当事人的合同义务，当事人达成合意但未签订正式合同，不影响本约合同的成立；其二，当事人约定的“正式合同”属于《民法典》第四百九十一条第一款规定的确认书，当事人虽然已达成合意但未签订确认书，将导致本约合同不成立，且当事人之间不存在预约合同关系；其三，当事人约定的“正式合同”，系将来所要订立的本约合同，当事人达成合意但未签订正式合同，仅导致本约合同不成立，不影响预约合同关系的成立。可见，在当事人约定将来仍要签订“正式合同”的情况下，应根据当事人的真实意思判断当事人之间的法律关系。〔参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第107-108页〕25.当事人双方先签订“框架协议”，再根据框架协议分步骤订立和履行具体协议，此时的框架协议是预约合同还是本约合同？框架协议与预约合同有所区别，应原则上否定框架协议为预约合同，例外时肯定。理由在于：框架协议与具体协议系一对相互配合的关系；框架协议不具有预约合同的暂时和初步的性质，而是当事人长期合作的基础，其存续时间长于具体协议，单个具体协议订立甚至履行之后，框架协议仍可继续存在；框架协议和具体协议则属于阶层性的一对多的关系，框架协议较具体协议处于高位阶且一个框架协议可能对应多个具体协议；框架协议除了制约具体协议的订立外，还规范当事人长期交易的一般规则；在框架协议——具体协议的模式中，框架协议不因具体协议的订立而失去效力，而是框架协议与具体协议相互配合、相互补充，解释合同时须将它们作为一个整体看待。〔参见崔建远：《合同解释与合同订立之司法解释及其评论》，载《中国法律评论》2023年第6期，第16-17页；另见王利明、朱虎主编：《民法典合同编通则司法解释释评》，中国人民大学出版社2024年版，第64页〕26.当事人双方约定将来就某一事项在一定期限内进行磋商，但未约定在将来一定期限缔约的，是否构成合同？如果当事人只是约定双方未来就某一事项在一定期限内进行磋商，但未约定在将来一定期限缔约，当事人之间当然不成立预约合同，但当事人之间是否成立本约合同关系尚有争议。根据《民法典》第五百条关于先合同义务的规定，只有在当事人一方恶意磋商的情况下，对方才能请求其承担缔约过失责任。该条只规定了“恶意磋商”而并没有规定拒绝磋商的当事人承担缔约过失责任，其目的是平衡契约自由和基于诚信原则设置先合同义务的强度。因此，如果当事人没有约定磋商义务，一方拒绝继续磋商又难以认定为恶意磋商时，不能适用《民法典》第五百条的规定，认定其负担继续磋商的义务。综上，在当事人仅约定未来一定期限就特定交易事项进行磋商时，应认定当事人之间存在合同关系，双方彼此都承担和对方磋商的义务。如果一方拒绝磋商的，应承担违约责任。〔参见谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第81页〕27.当事人双方约定在将来一定期限内与第三人订立合同，是否构成预约合同？合意性是预约合同成立的必要条件，即当事人应当对“在将来一定期限内订立合同”的意思表示达成一致。预约合意既可以由双方当事人达成，也可以由多方当事人达成。例如，甲乙二人拟合伙经营某一共同事业，还想再邀请丙加入。为确保将来合伙合同能够成立，甲乙二人可以先与丙订立预约合同，约定在将来一定期限内订立合伙合同。需要明确的是，达成预约合意的主体通常应当与将来缔结本约合同的主体相一致。但是，现行法并未将“涉他预约”明确予以排除。“涉他预约”即当事人双方约定在将来一定期限内与第三人订立合同。在理论上，约定与第三人订立本约合同的预约合同通常是为第三人利益的预约，受预约约束的一方当事人负有与第三人缔结本约合同的义务，此种约定并不损害第三人的利益，法律对此并无禁止的必要。〔参见龙卫球主编、赵精武副主编：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，中国法制出版社2024年版，第46页〕《民法典合同编通则解释》第六条第一款中规定“为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立”。据此，收受定金可作为成立本约合同的证据，亦可作为成立预约合同的证据，因此须根据定金条款的内容来识别预约合同。如果约定定金罚则的执行条件是不订立本约合同，则属于预约合同；如果系不履行合同，则属于本约合同。〔参见曹守晔主编：《民法典合同编通则司法解释适用指南：专题解读·适用难点·风险防范·类案指引》，法律出版社2024年版，第74-75页〕29.要物合同的当事人已经达成合意但未交付标的物的，此时成立的是预约合同还是本约合同？预约合同是当事人约定将来订立本约合同，而要物合同并非当事人约定将来要订立本约合同，而是本约合同自身须以标的物的交付为成立要件。也就是说，要物合同仅有当事人之间达成的合意并不具有约束力，只有在当事人交付标的物后，该合意才能对当事人产生约束力。法律规定要物合同的目的，是将标的物的交付作为督促当事人审慎交易的途径。如果认为要物合同在标的物交付之前的合意具有预约合同的效力，则法律规定要物合同的目的将会落空。因此，在要物合同中，当事人已经达成合意但未交付标的物的，如果当事人只有订立本约合同的意思，而没有订立预约合同的意思，就不能认为在标的物交付前当事人之间已经存在预约合同关系。同时，要物合同的当事人为将来订立本约合同而签订的预约合同也不应以标的物的交付作为特别成立要件，因为一旦标的物交付，即可成立本约合同，而非预约合同。〔参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第98-99页、第102-103页〕30.要式合同在具备法定形式之前，能否认定当事人之间已经存在预约合同关系？在要式合同中，特定形式是本约合同的成立要件，当事人未采取特定形式要件，仅仅是本约合同不成立，但这绝不意味着当事人之间就必然成立预约合同关系。除非当事人另外订立预约合同，约定在将来一定期限内订立本约合同，否则，不能认为当事人达成合意但未采用法律、行政法规规定的特定形式时的法律关系已经成立预约合同关系。例如，实践中不少当事人在达成合意后要求签订确认书。为此，《民法典》第四百九十一条第一款规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。”可见，这里的确认书仅是合同成立的要件，欠缺确认书这一形式要件，即导致合同不成立，而非成立预约合同但不成立本约合同。此时区分预约合同与本约合同的关键是要探求当事人的真实意思究竟是将来还要订立本约合同，还是仅要求将已经达成的合意以确认书的形式予以表达。如果是前者，则当事人之间构成预约合同关系，但如果是后者，则当事人之间并不存在预约合同关系。总之，在要式合同中，如果当事人只有订立本约合同的意思，而没有订立预约合同的意思，就不能认为在合同具备法定形式前当事人之间已经存在预约合同关系。〔参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第102-103页〕关于预约合同的形式要求，理论界长期存在争议。一种观点认为，预约为不要式合同，当事人可采取书面形式、口头形式或者其他形式订立；另一种观点则主张，预约合同具有高度的不确定性，为避免产生认定和履行困难，预约合同原则上应当为要式合同。对此，现行法未予明确。但是，《民法典合同编通则解释》第六条第一款已经隐含了对预约合同形式的不同要求。（1）就“一般类型预约”而言，该条第一款使用了“以认购书、订购书、预订书等形式约定”的规范表述，明确了此种预约的要式性特征。换言之，既然认购书、订购书、预订书等均为典型的书面载体，那么基于体系解释的考量，此处的“等”自然应当被理解为其他类型的书面形式。据此，当事人原则上应当采取书面形式订立预约合同，否则合同不成立。（2）就“定金型预约”而言，其首先需要符合定金合同的要物性特征，自实际交付定金时成立；其次，此种定金担保的对象是“将来一定期限内订立合同”。该条第一款并未对定金型预约的形式作出特别要求，故应遵循合同法“以不要式为原则”的基本法理，认定此类预约为不要式合同。据此，即使当事人未采取书面形式，但在满足第一款的构成要件时，应当认为预约合同自实际交付定金时成立。〔参见龙卫球主编、赵精武副主编：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，中国法制出版社2024年版，第48-49页〕32.法律规定或当事人约定本约合同应当采用特定形式，此种形式要求是否应当一般性地及于预约合同？当事人就标的及其数量达成一致仅是本约合同成立的一般要件，在特殊情形下，法律、行政法规还可能将合同采取特定形式作为本约合同的特别成立要件，当事人也可能要求本约合同应当采取特定形式订立。针对本约合同的形式，如果法律有特别规定或当事人有特殊约定，则此种形式要求是否应当一般性地及于预约，理论界存在肯定说、否定说及区分说等不同观点，现行法亦未予明确，但至少在法律，行政法规规定合同应当采取特定形式的情形下，最高人民法院明确表达了肯定意见，也即为避免当事人通过预约合同架空法律、行政法规对合同形式的要求，实现督促当事人审慎交易的规范目的，为将来订立本约合同而签订的预约合同似也必须采取特定形式。〔参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第98-99页；另见龙卫球主编、赵精武副主编：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，中国法制出版社2024年版，第49-50页〕一般认为，当事人先订立预约合同后订立本约合同的一个主要原因是订立本约合同的条件尚不成熟。由于预约合同仅存在于当事人对于是否签订本约合同仍享有决策权的场合，如果仅是本约合同订立时客观条件不成熟，且一旦条件成就本约合同就成立并生效，则应将此种情形理解为本约合同附有生效条件，而不能理解为当事人之间已经存在预约合同关系。换言之，在当事人因缔结本约合同的条件不成熟而先订立预约合同的场合，即使事后条件已经成熟，预约合同也不能直接转化为本约合同，仍需当事人就订立本约合同达成一致，否则预约合同将会被当事人用来规避法律、行政法规的强制性规定。比如，在因开发商尚未取得预售许可证而签订商品房买卖预约合同的情况下，当事人一方只能依据该预约合同请求对方在开发商已经取得预售许可证后订立商品房预售合同或者买卖合同，不能直接请求对方履行商品房预售合同或者买卖合同，故该预约合同不应被认定无效。也正因如此，即使事后开发商取得预售许可证，预约合同也不能当然转化为本约合同，而需当事人另行依据预约合同订立商品房预售合同或者买卖合同。〔参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第104-107页〕不同的预约，其内容的详细程度存在较大差异。在实践中，一些预约的内容非常完备，甚至在订立本约时，当事人已无需就任何事项再进行谈判，只需修改合同的名称而已，即将预约修改为本约。目前，对于能否将此类预约合同认定为本约合同尚有争议。最高人民法院的一些案例否认了在预约合同内容完备时，将预约合同当作本约合同的观点。如最高人民法院在（2013）民提字第90号“成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案”（载最高人民法院公报2015年第1期〔总第219期〕）的判决书中指出，如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。“陈某、浙江佐某药业股份有限公司合同纠纷案”（最高人民法院〔2021〕民申5329号）的判决书也表达了类似的观点。即使预约的内容非常完备，当事人在订立本约时已无需谈判，也不应将预约当作本约。因为当事人既然已明确约定双方未来还需要订立本约，双方就不可能把预约作为本约，否则双方完全没必要约定在未来另行订立合同。〔参见谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第81-83页〕●●●●●![]()
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