刘小妹：地方性法规类型与效力的法理思考

学术 2024-10-29 19:43 北京

作者 | 刘小妹，中国社会科学院国际法学研究所研究员、博士生导师。

来源 | 《广西大学学报（哲学社会科学版）》2024年第4期。为阅读便利，注释从略，建议阅读原文。

摘要：我国的地方性法规不断发展演进，形成了一般地方性法规、特别地方性法规、区域协同法规三大类型。一般地方性法规分为省级地方性法规、设区的市地方性法规、较大的市地方性法规；特别地方性法规分为经济特区法规、贸易特区法规、自治条例和单行条例。不同类型的地方性法规，因制定机关、权力来源、制定程序、监督机制不同，效力位阶也不一样。立法机关权力地位，是地方性法规效力位阶判断的基本标准；授权规定和批准程序，是影响地方性法规制定机关判断的重要标准，是地方性法规效力位阶判断的补充标准；地方性法规的立法监督机制，包括不一致、相抵触、改变或撤销、撤销等规则，是地方性法规效力位阶判断的验证标准。地方立法权竞合下，经济特区、自由贸易区立法机关立法时，法规类型选择空间过大，已对宪法和立法法构建的基本立法秩序形成挑战，亟须完善授权立法制度，加强授权立法监督，健全中央全面依法治国委员会的立法工作协调机制。

关键词：地方性法规；法律效力；效力位阶；授权立法；立法权竞合

在中国特色社会主义法律体系中，地方性法规立法制度演变最快也最为复杂，不仅立法主体范围不断扩展，立法形式、事权和类型多元交叉，地方性法规与中央立法之间、不同层级的地方性法规之间、不同类型的地方性法规之间法效力和法适用关系繁复且模糊，而且导致地方性法规在立法监督方面受到了宪法、法律、行政法规、省级地方性法规和省级地方政府规章五个层次的合“法”性审查，立法监督层次太多并存在制度缺陷。由此，在宪法、地方组织法、立法法确立的“统一、分层次”的立法制度中，发展完善地方性法规的合宪性合法性审查制度体系，成为维护社会主义法制统一的必然要求，也是学界关注的重点研究领域。地方性法规的类型和效力的法理研究，旨在阐释和处理不同类型地方性法规的效力和位阶关系，是健全立法监督关系的前提，也是一个复杂且急迫的立法理论和制度难题。本文旨在通过对地方性法规类型和效力的粗浅思考，提出问题，抛砖引玉，推动立法学界对地方性法规性质、效力和监督理论与制度的深入研究。

一、地方性法规的演进与分类

我国“统一、分层次”的立法制度中，立法体制是一元的，立法权是多元的。改革开放以来，地方立法制度和地方性法规类型的演变过程，总体上是在遵循《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第3 条规定的“中央的统一领导”和第5条规定的“维护社会主义法制的统一和尊严”宪法原则的前提下，通过不断向地方“放权”，即不断扩展地方立法的主体范围、事权范围和规范类型，来发挥地方的主动性、积极性的过程。

1979年修订的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）首次规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在和国家宪法、法律、法规、政策、法令不抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”1982年，《宪法》肯定了1979年以来的地方立法实践和立法体制，在第62条、第67条和第100条分别规定了全国和省级人大及其常委会的法定立法权，奠定了我国中央立法与地方立法并存的二元立法体制的宪法基础，开启了地方立法权建构与完善的新征程。对此，彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的说明》中指出：“我们国家很大，一个省就有几千万以至上亿人，相当一个大、中国家，各地政治、经济、文化发展很不平衡，这样规定，有利于各地因时因地制宜，发挥主动性、积极性，加速整个国家的建设。”

改革开放四十多年来，为了适应国家深化改革、扩大开放新举措对立法工作的新要求，地方立法经历了重大变革创新。地方立法权从无到有，地方立法主体从少到多，地方立法类型从简到繁的演进过程，与我国现代化建设的进程同步，其实质是国家治理方式的变化。随着地方立法权限逐渐下沉，目前，拥有立法权的各级地方人大及其常委会制定的现行有效的法规形式，包括省级地方性法规、较大的市地方性法规、设区的市地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规、区域协同法规、海南自由贸易港法规、浦东新区法规等。未来，在不断推进新时代地方立法新实践新发展的进程中，将会有更多的地方获得更加丰富的授权立法形式。

地方性法规的概念有广义和狭义之分，广义的地方性法规指地方人大及其常委会的所有立法形式，包括自治条例和单行条例；狭义的地方性法规指作为地方最高权力机关的人大及其常委会制定的法规，自治条例和单行条例作为地方自治机关的人大制定的法规不包含在内。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第四章第一节的标题“地方性法规、自治条例和单行条例”中的地方性法规就是狭义的。作为本文分析范围的地方性法规是广义的，指称地方立法，但限于地方人大及其常委会制定的现行有效的法规形式。在进行具体的类型划分和效力位阶阐析时，本文又同时使用了狭义的地方性法规概念。

关于地方性法规的分类，有两种常规的标准和方式。一是按照地方立法权的来源和性质，可以将其分为依职权制定的地方性法规和依授权制定的地方性法规；二是按照地方与中央的立法事权关系，可以将其分为一般地方性法规和变通地方性法规。这两种分类具有交叉关系。一方面，职权立法的地方立法权来源于《宪法》和《地方组织法》的规定，包括省级地方性法规、较大的市地方性法规、设区的市地方性法规、自治条例和单行条例、区域协同法规，其中既有一般立法，又有变通立法。另一方面，授权立法的地方立法权来源于法律授权或特别授权，包括经济特区法规、海南自由贸易港法规、浦东新区法规等。授权立法可以根据授权，对法律、法规作出变通规定，也就是说可以进行变通立法，也可以开展一般立法，例如经济特区享有立法变通权，但并不是所有经济特区法规都是变通立法。

2022年修正的《地方组织法》第10条、第49条增设“区域协同立法”条款，规定省、自治区、直辖市以及设区的市、自治州的人大及其常委会可以开展协同立法。2023年修正的《立法法》第83条进一步规定，上述立法主体可以协同制定地方性法规，在本行政区域或者有关区域内实施。区域协同立法完全依托并符合地方立法的法定要件和程序，在本质上就是参与协同立法的地方立法主体的地方立法，即区域协同立法不是一种新性质的立法，而是一种新形式的立法，是两个以上地方立法权的合作形式。由此，区域协同立法不同于一般的地方立法，是一种新型的、特殊类型的地方立法，具有独立研究的必要性。

由此，按照地方与中央的立法事权关系，“我国的地方立法包含了一般立法、变通立法和协同立法三种类型，可分别称为一般地方性法规、地方变通法规、区域协同法规”。按照地方立法权的来源和性质，分为职权立法和授权立法，其中职权立法包括省市立法、自治立法和协同立法，分别对应省市地方性法规、自治条例和单行条例、区域协同法规；授权立法根据授权方式不同，分为特别授权和法律授权，分别对应经济特区法规、浦东新区法规和海南自由贸易港法规。地方立法权的来源和性质、授权主体和授权方式等都是影响地方性法规效力的重要因素，因此本文综合上述两种地方性法规的分类方法，将地方性法规分为一般地方性法规、特别地方性法规和区域协同法规（见图1）。

二、地方性法规的类型

（一）一般地方性法规

一般地方性法规是指立法权来源于宪法、地方组织法的规定，属于职权立法，并在《立法法》第82条规定的立法事权内制定的地方性法规。一般地方性法规按照制定主体在国家机构序列中级别地位的不同，分为省级地方性法规、设区的市地方性法规、较大的市地方性法规。此外，根据立法事权及其与上位法的关系的不同，一般地方性法规有实施性立法、自主性立法和先行性立法三种立法形式。由于三者在法律效力上没有任何差异，所以不在本文的讨论范围。

依据《立法法》第80条、第81条的规定，省级地方性法规是省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，制定的地方性法规；设区的市地方性法规是设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，对城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护、基层治理等方面的事项制定的地方性法规，设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行；较大的市地方性法规是省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，制定的地方性法规。根据《立法法》第81条第5款的规定，较大的市已经制定的地方性法规，涉及设区的市立法事项范围以外的，继续有效。因此，较大的市地方性法规是现行有效的一种地方性法规类型。

《立法法》将地方立法权扩大到所有设区的市，但设置了立法事权“限制条款”，即便将“城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护、基层治理等方面的事项”中的“等”作“等外等”的扩大解释，设区的市立法事权依然不如较大的市广泛。由于《立法法》对继续有效的较大的市地方性法规的效力期间，以及能否修改、如何修改等问题没有规定，较大的市的人大及其常委会就可以通过“旧瓶装新酒”的方式超越设区的市的立法权限，这类情形在原来较大的市还有不少例证。为此，亟须建立较大的市地方性法规立法后评估和清理机制，对不合时宜的及时废止，需要修改的提请省级人大常委会制定省级地方性法规或进行授权规定。

（二）特别地方性法规

特别地方性法规是指具有变通立法权的地方人大及其常委会制定的法律规范，根据变通立法权来源和变通事项的不同，分为经贸特区立法变通权和民族自治地方立法变通权，两种立法变通权分别对应经济特区法规、浦东新区法规、海南自由贸易港法规、自治条例和单行条例。虽然是以变通立法权为划分标准，但是有变通立法权的地方立法主体制定地方性法规时，可以行使变通立法权，也可以不行使变通立法权。而且“变通”是一种事实描述，不改变制定机关权力地位的关系，也不影响法规的效力等级关系。因此，用变通立法或变通法规来指代这类地方性法规并不准确、全面，故而这里用“特别地方性法规”来指称这类地方性法规，以便与“一般地方性法规”相对应。

2023年修正的《立法法》第84条将经济特区法规、浦东新区法规、海南自由贸易港法规并列为三种不同的地方性法规予以规定。但从学理的角度，经济特区法规、浦东新区法规、海南自由贸易港法规都是全国人大或其常委会通过法律或授权决定创设的，可以对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的特别地方性法规，在性质上属于授权立法，可以统称为经贸特区法规。概括式的一般性规定，不仅可以系统考量经济特区法规、浦东新区法规和海南自由贸易港法规等具有变通权限的授权立法形式，更能保持《立法法》的开放性、引领性和稳定性，为将来可能出现的自贸区法规、首都特区法规等新的地方性特别授权立法留白。经贸特区法规如果要再细分，可以根据立法事权范围的不同，将其分为经济特区法规和贸易特区法规。经济特区法规是经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定制定的法规，包括省级的经济特区法规和市级的经济特区法规。贸易特区法规是贸易特区所在地的省的人民代表大会及其常务委员会根据法律或全国人大常委会的授权决定制定的法规，现有的浦东新区法规、海南自由贸易港法规都属于省级的贸易特区法规。

自治条例和单行条例是作为民族自治地方自治机关的自治区、自治州、自治县的人民代表大会，根据宪法和民族区域自治法、地方组织法的规定，行使自治立法权制定的法规。从立法主体的机构性质来看，民族自治地方人大是作为地方自治机关，而非地方最高权力机关，来制定自治条例和单行条例的。在这个意义上，一方面，自治条例和单行条例的立法主体是地方国家机构，其在性质上毫无疑问属于地方立法；另一方面，自治条例和单行条例是民族地方自治机关行使自治立法权制定的，是特殊类型的地方立法，不属于本文所使用的狭义的作为地方权力机关的地方人大制定的“地方性法规”的范围。也正因此，本文将自治条例和单行条例归入特别地方性法规的范围。同时，虽然自治条例和单行条例在立法事权范围上属于变通立法权范畴，但由于其权力性质是自治立法权，其权力来源于《宪法》《地方组织法》的规定，属于职权立法，因此其与具有授权立法性质的经贸特区法规又有所不同，可归入与经贸特区法规并列的特别地方性法规类型。需要特别说明的是，在特别地方性法规类型下，再细化区分经贸特区法规与自治条例和单行条例，不是因为自治条例和单行条例的立法事项具有涉民族的特性，而是基于立法权性质的本质差异。

（三）区域协同法规

区域协同立法是中国区域法治建设的重要组成部分。区域协同立法既是地方立法实践发展到一定阶段的必然产物，又是当前我国立法工作最具创新活力和潜在价值的实践领域。2022年《地方组织法》、2023年《立法法》贯彻国家区域发展战略，先后增设“区域协同立法”条款，规定省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人大及其常委会根据区域协调发展需要可以开展协同立法，确立了区域协同法规的法律地位。区域协同立法是地方立法机关跨行政区划的横向联合和协作立法，其以参加区域协同的地方的立法权为基础和前提。同时，只要符合《宪法》《组织法》《立法法》关于地方立法的相关规定，只要不超越参与协同立法的各地方立法主体的立法权限，各地方开展协同立法的模式、方式和工作机制可以灵活多样、积极创新。

理论上，前文所述的所有现行有效的地方性法规之间，都可以通过合作变成区域协同法规。不仅省、市两级的一般地方性法规之间、经济特区法规之间、自治条例和单行条例之间，甚至在不同类型的地方性法规之间，都可以基于协同立法成为区域协同法规。例如，《恩施土家族苗族自治州酉水河保护条例》与《湘西土家族苗族自治州酉水河保护条例》就是一般地方性法规与单行条例这两种不同类型的地方性法规构成的区域协同法规。由此可见，区域协同法规是由多个地方的一般地方性法规或特别地方性法规叠加而成的一种新型地方立法形式。一方面，区域协同立法的本质是地方立法；另一方面，区域协同法规经过参加区域协同的各个地方立法主体之间建立的特别立法机制和方式，以及协同立法效力的共同承认和实施机制，使其具有了更强的法的拘束力，因此又不同于一般的地方性法规，是一种新型的、特殊类型的地方性法规。

三、地方性法规的

法律效力与位阶关系

根据《宪法》《地方组织法》《立法法》的规定，中央和地方分别享有不同的立法权限，制定具有不同法律效力的法规范，同时确立“统一、分层次”的立法制度和下位法不得同上位法相抵触的法治原则，以此形成协调一致的法律效力等级体系。在法律效力等级体系中，法律效力位阶是一个相对概念，它是在两个规范性文件之间作比较，效力等级高的是上位法，效力等级低的是下位法。

（一）地方性法规效力位阶判断标准

不同层级、不同类型的地方性法规，因制定机关、权力来源、制定程序、监督机制不同，其效力等级也不一样。《立法法》没有明确规定不同类型的地方性法规之间的效力位阶关系，也没有关于地方性法规效力位阶的一般原则性规定。一般而言，效力位阶的划分应当遵循单一制原则和民主集中制原则，其中比较有代表性的划分标准有权力等级性、事项包容性、权力同质性三标准说，立法主体的地位高低和立法程序的限制（能否行使合法性审查）的实质标准与形式标准说，制定主体地位的高低、立法监督的机制（事前审批机制和事后批准机制）、表述法律规范关系的术语（“不一致”和“相抵触”）等位阶的标准、效应和表现说，条件关系和废止关系的积极标准与消极标准说，等等。这些分类标准的侧重点虽各有不同，但都将制定主体的地位高低作为衡量效力位阶高低的基本标准。由此，本文以“权力等级性”即立法机关权力地位，也即地方立法机关在国家机构中的权力地位，为判断地方性法规效力位阶的基本标准。《立法法》及上百件相关法律法规，都规定了法律效力与法律制定机关的对应关系。法律效力等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔形的权力体系中的等级序列。即立法机关在国家机构中的权力地位越高，其制定的地方性法规的效力位阶就越高。

基于法律效力位阶与法律制定机关权力地位的关系，“法律制定机关”成为判断地方性法规效力位阶的重要标准。这里的“法律制定机关”具体指地方性法规的制定机关。如果地方性法规的所有制定程序都是由一个立法机关完成的，那么地方性法规的效力位阶就取决于该立法机关在国家机构中的权力地位。如果地方性法规的制定程序是由两个以上不同立法机关共同完成的，例如，根据“授权规定”制定的地方性法规，就存在授权主体和被授权主体，前者是立法的权力主体，后者是立法的实际制定机关，二者都是该地方性法规的“法律制定机关”，此时地方性法规的效力位阶应取决于授权立法的性质和授权规定的情形；再如，有“批准程序”的地方性法规，也存在批准主体和实际制定机关两个“法律制定机关”，此时地方性法规的效力位阶应取决于批准行为的性质。需要特别阐明的是，确立法的效力等级，是为了解决它们之间的冲突。如果下位法与上位法相冲突，那么下位法便无效，应由法定的有立法监督权的机关予以改变或撤销。因此，地方性法规的立法监督机制也是其效力位阶关系的重要体现和验证。

综上，立法机关在国家机构中的权力地位、立法权的性质和来源、立法程序是影响地方性法规效力位阶的主要因素。其中，立法机关权力地位是地方性法规效力位阶判断的基本标准；立法程序中的授权规定和批准程序是影响地方性法规制定机关判断的重要标准，是地方性法规效力位阶判断的补充标准；地方性法规的立法监督机制，包括不一致、相抵触、改变或撤销、撤销等规则，是地方性法规效力位阶判断的验证标准，由此形成“机关地位+立法程序（授权规定、批准程序）+监督机制（不一致、相抵触、改变、撤销）”的复合型地方性法规效力位阶判断标准（见图2）。

（二）省市两级地方性法规的效力关系

广义的市级地方性法规，可以指市级人大制定的地方性法规，包括设区的市地方性法规、较大的市地方性法规、经济特区法规、自治州的自治条例和单行条例、市级人大之间的区域协同法规。省市两级地方性法规效力关系视野下，市级地方性法规是狭义的，指市级的一般地方性法规，包括设区的市地方性法规和仍然有效的较大的市地方性法规。由于较大的市地方性法规只是一个历史存量问题，为了表述上的简明，这里的市级地方性法规专指设区的市地方性法规。

按照“立法机关权力地位”的标准，省级地方性法规的效力位阶是否高于有行政隶属关系的设区的市地方性法规呢？《立法法》没有规定省级地方性法规与设区的市地方性法规的效力位阶关系，根据全国人大常委会法工委的解释，它们的效力等级是一样的。本文认为，判断省级地方性法规和设区的市地方性法规的效力位阶关系，主要有三个标准：一是省级人大与设区的市人大之间的机关地位关系，二是省级人大“批准”程序对设区的市地方性法规效力位阶的影响，三是立法监督机制对二者效力位阶关系的辅证。

首先，从省级人大与设区的市人大的关系来看，省级地方性法规与设区的市地方性法规之间没有效力等级关系。在人民代表大会制度这一根本政治制度下，每一级人大都是本地方的最高权力机关，上下级人大并非领导与被领导的关系，我国宪法对上下级人大的关系也未予规定。确立地方立法权的根本原因和目的在于保障各地人民实现宪法规定的当家作主管理本地区事务的权利，地方人大依据法律规定的权限行使权力，并不意味着地方人大权力从属于全国人大；同理，全国人大及其人大常委会可以撤销地方性法规，也是以维护法制统一为目的，行使宪法和法律规定的立法监督权，并不代表全国人大与地方人大存在国家机构意义上的上下级领导关系。法理上，各级人大由所在地区的人民选举产生，对其负责并受其监督。地方人大承担本行政区域的构成性权力，其治理范围是本行政区域的自主性事务。因此，省级人大与设区的市人大没有上下级领导关系，即没有“权力等级性”，与此相应，省级地方性法规与设区的市地方性法规之间没有效力等级关系。

其次，从省级人大常委会对设区的市地方性法规制定时的“批准”程序，以及省级人大对省级人大常委会这一“批准”行为的监督机制来看，设区的市地方性法规经过省级人大常委会的“批准”，其法律效力应当等同于省级地方性法规，即省市两级地方性法规属于同一法律效力位阶。1982年修改《地方组织法》，第27条增加规定了省会市和经国务院批准的较大的市的人大常委会有权拟订地方性法规草案提请省级人大常委会审议制定。1986年再次修正《地方组织法》，进一步规定省会市和较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规并报省级人大常委会批准后施行。此后，《地方组织法》和《立法法》在规定市级地方立法权时，都设置了省级人大常委会对市级地方性法规的“批准权”。根据《宪法》第 100条和《立法法》第81条的规定，设区的市地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，目的就是防止立法权过于分散，保障社会主义法制的统一，同时最大限度地满足市级地方立法权的实际需求。经省、自治区人大常委会的批准，设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规的法律效力就与省、自治区人大常委会制定的地方性法规的法律效力完全等同。

这一点，也可从《宪法》《立法法》规定的市级地方性法规立法监督机制得到验证。《宪法》第67条规定，全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；《立法法》第108条规定，全国人大常委会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。虽然，《宪法》和《立法法》都没有专门的条款规定市级地方性法规的撤销权主体，但是《立法法》第108条中的“地方性法规”应该做扩大解释，同时包括省级地方性法规和市级地方性法规。结合《立法法》第81条“设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行” 的规定，第108条关于省级人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规的规定，以及第109条关于设区的市、自治州的地方性法规应由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案的规定，市级地方性法规的事前立法监督主体是省级人大常委会，体现为事前“批准权”，事后立法监督主体是全国人大常委会和省级人大，即全国人大常委会有事后的“备案审查权”和“撤销权”，省级人大对其常委会的“批准”行为有“改变或者撤销”的权力。由此可见，对设区的市地方性法规的立法监督机制，都是围绕省级人大常委会的“批准”行为展开的。

最后，按照设区的市地方性法规不得与本省、自治区的地方性法规“相抵触”的规定，省级地方性法规与设区的市地方性法规之间没有上下效力等级关系。法规冲突包括法规之间的“相抵触”和法规之间的“不一致”两种情况。何谓“相抵触”“不一致”并没有权威的解释，一般来说，前者发生在有上下效力位阶关系的法规之间，后者发生在没有上下效力位阶关系或者难以确定效力位阶关系的法规之间。然而，《宪法》第100条和《立法法》第81条中，关于设区的市地方性法规不得与本省、自治区的地方性法规“相抵触”的规定，有着不同的含义，并不意味着二者有上下效力位阶关系。一方面，地方性法规立法时适用的不抵触原则，不同于行政立法的依据原则，本身就是对地方性法规自主性的最大肯定，而不是为了严格限制地方立法事权。因此，从保护地方自治空间的角度看，应当承认省地方性法规与设区的市地方性法规的效力位阶相同。另一方面，这里的不得抵触所形成的上位法相对于下位法的优势地位，只能体现在事前批准阶段，而不能体现在有明确上下位阶关系的事后撤销权上，因此，“不得与本省、自治区的地方性法规相抵触”与“不得同宪法、法律、行政法规相抵触”的含义是不完全相同的。此外，《中国共产党党内法规制定条例》第32条规定，党中央有权责令改正或者撤销“同宪法、法律和行政法规相抵触”的中央纪委、党中央工作机关、省级党委制定的党内法规。这里的“相抵触”适用的是党规与国法的协同衔接关系，显然彼此之间也没有上下效力位阶关系。可见，“相抵触”一般发生在有上下效力位阶关系的法规之间，但并不绝对。

需要指出的是，虽然市级地方性法规经过省级人大常委会的“批准”，其效力与省级地方性法规等同，但这并不妨碍执法和司法实践中，省级地方性法规适用的优先性。限于本文的研究旨趣，这里不对省市两级地方性法规适用规则和实践情况展开讨论。

（三）授权规定对地方性法规效力位阶的影响

为了适应改革开放和发展经济的需要，全国人大先后授权广东、福建、海南和深圳、厦门、珠海、汕头等省、市的地方人大及其常委会制定经济特区法规。近年来，为推动形成全面开放新格局，全国人大常委会《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》授权上海市人大及其常务委员会制定浦东新区法规，《中华人民共和国海南自由贸易港法》（以下简称《海南自由贸易港法》）授权海南省人大及其常委会制定海南自由贸易港法规。可见，经贸特区法规是根据全国人大或其常委会的授权而制定的地方性法规，它们可以变通法律、行政法规的规定，按照授权立法的基本原理，其效力位阶应当与授权机关通过的法律位阶相同，同时与授权立法程序和监督机制相关。

首先，现有的三种经贸特区法规，即经济特区法规、浦东新区法规和海南自由贸易港法规，虽然授权主体和方式略有不同，分别是全国人大授权决定、全国人大常委会授权决定和全国人大常委会法律授权，但是作为授权主体的全国人大和全国人大常委会的机关地位是等同的。理由有三：一是，全国人大常委会是全国人大的常设机构，全国人大享有对全国人大常委会的监督权，有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定，但二者之间没有上下等级关系；二是，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，分别制定基本法律和普通法律，但两类法律在中国特色社会主义法律体系的效力位阶中没有上下等级关系；三是，《立法法》第108条第（一）项仅规定全国人大有权改变或者撤销其常委会制定的不适当的法律、有权撤销其常委会批准的违背宪法和有关法律的自治条例和单行条例，没有规定全国人大可以改变或者撤销其常委会对经贸特区立法的授权决定。因此，从授权机关的地位来看，经济特区法规、浦东新区法规和海南自由贸易港法规具有同等的效力位阶，其效力位阶都与全国人大及其常委会制定的法律等同，甚至可以将其视为由地方制定的“法律”。此外，根据《立法法》第106条的规定，经贸特区法规与法律规定不一致时，如何适用由全国人大常委会裁决。这一裁决机制也验证了经贸特区法规与法律具有同等的效力位阶。

其次，授权立法程序没有改变经济特区法规、浦东新区法规和海南自由贸易港法规的效力位阶。根据《海南自由贸易港法》第10条第3款和《关于〈中华人民共和国海南自由贸易港法（草案）〉的说明》的规定，海南自由贸易港法规涉及法律保留事项或者依法应当由国务院制定行政法规事项的，应当分别报全国人大常委会或者国务院批准后生效。也就是说，海南自由贸易港法规可以涉及《立法法》第9 条规定的相对法律保留原则和规则，是对法律保留立法事项授权方式和被授权主体范围的拓展。这种情况下，海南自由贸易港法规的“批准”主体，要么同时就是授权主体，要么机关地位低于授权主体，按照效力位阶就高的规则，海南自由贸易港法规的效力位阶是与授权主体相对应的。

当然，这里还隐藏着一个重要的法理问题，即如果海南自由贸易港法规的效力位阶等同于法律，那么国务院如何能对“效力等同于法律”的海南自由贸易港法规行使“批准权”？或者说，虽然国务院在机关地位上低于全国人大及其常委会，但对海南自由贸易港法规的“批准”，在法律效力位阶上是否还有其他的影响因素？又该如何界定？结合《立法法》第12条、第72条第3款的规定，国务院“批准权”的事项范围是，应当由全国人大及其常委会制定法律，但全国人大及其常委会授权国务院先行制定行政法规的事项。由此，国务院的“批准权”经过了全国人大及其常委会的“两次授权”：第一次授权是，全国人大及其常委会根据《立法法》第12条和相关授权规定，授权国务院就相对法律保留事项先行制定行政法规；第二次授权是，全国人大及其常委会通过《海南自由贸易港法》，授权国务院就其可先行制定行政法规的事项行使对海南自由贸易港法规的立法“批准权”。由此可见，国务院对海南自由贸易港法规的“批准权”，也源于全国人大及其常委会的授权，其“批准”在效力上等同于全国人大及其常委会的批准。

最后，立法监督机制进一步验证了经济特区法规、浦东新区法规和海南自由贸易港法规的效力位阶。《立法法》第108条第（七）项规定，授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。《立法法》第109条第（五）项规定，根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案；经济特区法规、浦东新区法规、海南自由贸易港法规报送备案时，应当说明变通的情况。可见，经贸特区法规作为授权立法形式，应按照授权决定的规定备案，并由授权机关行使撤销权。

（四）批准程序对地方性法规效力位阶的影响

根据《立法法》第81条、第85条和《海南自由贸易港法》第10条第3款的规定，有三类地方性法规在制定时需要经过相应的批准程序。一是，设区的市地方性法规报省、自治区人大常委会“批准后施行”；二是，自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会“批准后生效”，自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市人大常委会“批准后生效”；三是，海南自由贸易港法规涉及应制定法律或行政法规事项的，分别报全国人大常委会或者国务院“批准后生效”，其中国务院的批准，也是经全国人大常委会授权的批准，效力位阶相当于全国人大常委会的批准。如前文所述，“批准”行为的效力相当于制定行为的效力，由此，自治州、自治县的自治条例和单行条例，设区的市地方性法规，经省级人大常委会“批准”，与省级地方性法规的效力位阶等同；自治区的自治条例和单行条例、海南自由贸易港法规经全国人大常委会“批准”，与全国人大常委会法律的效力位阶等同。

《立法法》《海南自由贸易港法》中规定的批准程序有“批准后施行”和“批准后生效”两种表述方式。有学者认为，“批准后施行”的立法批准权只是“施行要件”，具有鲜明的程序性特质，是法规效力的程序性构成要件，而非实体性构成要件；“批准后生效”的立法批准权才是“生效要件”，是法规效力的实体性构成要件。本文认为，对“批准后施行”和“批准后生效”的理解，不应拘泥于形式上的文字表述差异，而应从法规的制定和生效程序来看。立法程序一般可分为提出草案、审议草案、通过和公布四个环节，其中公布是一个法定程序，是法规的生效要件。《立法法》第88条的规定：“设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后，由设区的市、自治州的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。”也就是说，市级地方性法规、自治条例和单行条例都是报经有权机关批准后，由各制定机关发布公告予以公布。其中，批准是公布的前置程序，公布是法律法规的生效要件。由此推导，无论是“批准后施行”还是“批准后生效”，“批准”都是法规的生效要件。

立法监督机制是地方性法规效力位阶判断的验证标准。批准程序对地方性法规效力位阶的影响，也可以通过立法监督的主体和方式来验证。上文对市级地方性法规、海南自由贸易港法规的批准程序和监督机制已有阐述，这里再对自治条例和单行条例“批准”程序的监督机制进行分析。《立法法》第108 条第（一）项规定，全国人大有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和该法第85条第2款规定的自治条例和单行条例；第（二）项规定，全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和该法第85条第2款规定的自治条例和单行条例。这里有两点值得注意。一是，按照《宪法》第62条、第99条以及相关组织法、监督法的规定，全国人大和县级以上的地方各级人大，有权“改变或者撤销”其常委会不适当的决定决议，但是，全国人大对其常委会批准的自治条例和单行条例仅有权“撤销”，而无权“改变”；二是，按照《宪法》第67条和第99条、《立法法》第108条第（四）项以及相关组织法、监督法的规定，不仅全国人大常委会有权“撤销”省级人大及其常委会的决议，省级人大也有权“改变或者撤销”其常委会制定的和批准的不适当的地方性法规，但是，省级人大无权“改变或者撤销”其常委会批准的自治条例和单行条例。自治条例和单行条例在监督主体和方式上的这些差异，一是基于变通立法权，其可以对法律和行政法规的规定作出变通规定，因此省级人大就不能再作为它的监督主体；二是“改变”的监督方式主要适用于有直接领导关系或上下等级关系的主体之间，虽然经过全国人大常委会的批准，自治区的自治条例和单行条例具有等同法律的效力位阶，应由全国人大作为监督主体，但是全国人大与省级人大常委会既无直接领导关系，也没有上下等级关系，因此不宜适用 “改变”的监督方式。由此可见，基于变通立法权，《立法法》第108条对自治条例和单行条例的监督主体和方式有特殊的制度设计，但监督机制的这一特殊性并不影响自治条例和单行条例的效力位阶关系。

四、地方立法权

竞合下的法规类型选择

（一）地方立法权的竞合

根据《宪法》和《立法法》以及相关法律的规定，同一地方立法机关可能有权制定两种或两种以上的地方性法规。当同一个地方立法机关具有“双重”或“多重”立法权时，就形成了地方立法权竞合。主要有五种情形：一是，自治区、自治州人大有权制定省级、市级地方性法规、自治条例和单行条例；二是，经济特区所在地的省、市人大及其常委会，有权制定经济特区法规和省级、市级地方性法规；三是，贸易特区所在地的省人大及其常委会，有权制定贸易特区法规和省级地方性法规；四是，经济特区、贸易特区所在地的省人大及其常委会，有权制定经济特区法规、贸易特区法规和省级地方性法规；五是，除自治县以外，所有有地方立法权的人大及其常委会，都可以同时开展协同立法，制定区域协同法规。

虽然区域协同法规也是同一立法主体的一个立法行为产生了两种不同类型的地方性法规，但考虑到：其一，协同立法本身就是在参与协同的地方立法主体制定的一般立法或特别立法之上，叠加而成的一种新型地方立法形态；其二，参与协同的地方立法主体之间有明晰的协同立法机制和程序，因此区域协同法规容易辨识；其三，基于信赖利益保护的原则和节约立法成本的需要，区域协同法规应具有更强的法的拘束力，并可以根据《立法法》第83条规定，通过一定的认可机制和程序，在本行政区域或者有关区域内实施。可见，协同立法更多体现的是有立法权的地方立法机关之间的合作关系，因此本文不将协同立法权竞合的情况纳入分析范围。此外，自治区、自治州人大的自治立法权和一般立法权的竞合，涉及民族治理事项，亦不是本文的主要讨论对象。由此，后文将集中讨论经贸特区地方立法机关的立法权竞合和法规类型选择的理论与实践问题。

（二）经贸特区立法权竞合与法规类型的选择

1988年，七届全国人大一次会议通过《关于建立海南经济特区的决议》，授权海南省人大及其常委会制定所属经济特区的法规，省级层面的经济特区法规制定权和地方性法规制定权竞合。1995年，全国人大常委会办公厅对经济特区法规适用区域问题作出解释，同意深圳市人大及其常委会制定的法规适用于该市行政区域内（包括宝安、龙岗两区），但法规中有关国家赋予经济特区的特殊政策方面的规定只能适用于所属经济特区。即一个经济特区法规同时体现了深圳市人大及其常委会的一般立法权和经济特区立法权的双重性质，在一定意义上就是立法权的竞合现象。而且，根据解释，经济特区法规在经济特区范围内有优先适用的效力。2000年《立法法》赋予了经济特区所在地的市地方性法规制定权，同时规定经济特区法规制定权，经济特区法规在经济特区范围内适用，地方性法规在全市行政区域内适用，由此，在经济特区范围内产生了立法权的竞合。经济特区范围与行政区域不一致的情况，导致“一市两法”情况较突出。2010年５月、８月、10月和2011年5月，国务院作出批复，分别将深圳、厦门、珠海、汕头经济特区的范围扩大至全市，自此经济特区所在市的地方性法规制定权和经济特区法规制定权，在全市范围内产生了立法权的竞合。

如前所述，经济特区法规是授权立法的产物，其效力位阶等同于作为授权主体的全国人大及其常委会制定的法律，高于经济特区所在地的省、市人大及其常委会制定的地方性法规；经济特区所在地的市人大及其常委会制定地方性法规，需要报省级人大常委会批准，但制定经济特区法规不需要批准程序；经济特区法规可以根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定，突破上位法的规定，一般地方性法规则不能与上位法相抵触；此外经济特区法规和一般地方性法规的备案审查、法律适用等机制也不相同。简而言之，经济特区法规的效力位阶高、立法的事前监督控制程度低，一般地方性法规的效力位阶低、立法的事前监督控制程度高，法规的效力位阶与立法程序是倒挂的。理论上，经济特区的一般立法权和特区立法权竞合后，经济特区所在地的市人大及其常委会在行使立法权时，有了自由选择法规类型和立法程序的空间。特别是在两个立法权的立法内容深度关联，立法变通低度适用的情况下，两类法规的“划界”标准模糊难分，经济特区所在地的市人大及其常委会可能会多制定经济特区法规，以此规避和架空《立法法》规定的省级人大常委会对设区的市地方性法规的批准权。如此，不仅会造成经济特区地方立法权的过度扩张，而且会加剧地方立法权的不平等问题。

海南自由贸易港法规是国家为海南自由贸易港专门创设的一种新型立法形式，加上1988年《关于建立海南经济特区的决议》授予的经济特区法规制定权，以及海南省作为一级行政区划，海南省人大及其常委会拥有了制定一般地方性法规、经济特区法规和自由贸易港法规三类立法权，且都是在海南省（海南自由贸易港）范围内实施。根据《海南自由贸易港法》第10条的规定，海南自由贸易港法规有三种类型，第一类是既不涉及立法变通、又不涉及法律或行政法规保留事项的，生效程序与省级地方性法规相同，由海南省人大常委会审议通过，报全国人大常委会和国务院备案，但是其效力位阶与作为授权主体的全国人大常委会制定的法律相同，高于省级地方性法规；第二类是涉及对法律或行政法规的规定作变通规定的，生效程序与经济特区法规相同，法规效力位阶也相同；第三类是涉及国家法律保留事项或国家行政法规保留事项的，应当分别报全国人大常委会或者国务院批准后生效，实践中尚无第三类海南自由贸易港法规的立法情形。据此，海南省人大及其常委会的三个立法权竞合，“贸易、投资及相关管理活动”的自由贸易港法规立法事权内涵的宽泛，形成了自由选择法规类型和立法程序的更大空间。

（三）完善地方立法权竞合下的法规类型选择机制

《海南省人民代表大会常务委员会关于贯彻实施〈中华人民共和国海南自由贸易港法〉的决议》要求：“充分运用自贸港法规制定权、经济特区法规制定权和地方性法规制定权，……注重立法之间的衔接。”关于如何衔接，学界提出了涉贸易、需变通、重执行的梯次判断标准、“三层三阶”标准体系等不同的理论方案。实践中，经贸特区人大及其常委会的地方立法权竞合率依然非常高，不同立法权之间的“划界”标准可操作性低，立法主体对法规类型的选择空间过大，导致在立法效力位阶、制定程序、监督方式上的“自由裁量权”缺乏有效的约束途径和制度，已经对《立法法》构建的基本立法秩序和改革与立法、中央立法与地方立法的辩证关系提出了新的挑战。

导致立法权竞合下经济特区地方立法权过度扩张的原因很多，从立法体制机制来看，最关键的原因就在于经贸特区法规制定行为与效果的明显倒挂，即效力位阶高、立法权限大，同时立法程序简单、事前监督弱，立法机关在可以自由选择时，当然会更多地选择制定经贸特区法规。完善地方立法权竞合下的法规类型选择机制，大致有三条路径。一是，针对授权立法过于宽泛的问题，完善授权立法制度，改变授权立法方式，按照“一事一议”的原则采取“批准”立法的方式，让授权机关既“备”又“审”，加强对经贸特区法规的合宪性和合法性的审查和监督。二是，针对授权立法只授不控的问题，完善有关授权立法的监督制度，加大对授权立法的监督力度。三是，将地方立法权竞合下的法规类型选择问题作为立法工作中的重大事项，纳入党对立法工作中重大问题决策程序。基于经贸特区法规的授权立法性质和等同于法律的效力位阶，应将立法权竞合下的法规类型选择问题纳入中央全面依法治国委员会的决策议事协调范围，具体由经贸特区所在地的省委全面依法治省委员会，向中央全面依法治国委员会请示报告，通过中央全面依法治国委员会的立法工作协调机制进行立法协调。

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