来源：《刑事审判参考》140辑，总第1596号案例
吴某重大责任事故案
——游泳馆经营者违反安全管理规定，经营游泳教培业务，导致学员发生溺亡事故行为的性质认定
一、基本案情
被告人吴某，男，汉族，1989年×x月××日出生。2020年11月27日 被逮捕。江苏省宿迁市宿城区人民检察院指控被告人吴某犯重大责任事故罪， 向宿迁市宿城区人民法院提起公诉。2020年7月18日18时许，被害人张某甲(2013年12月23日出生) 在其母亲徐某的陪同下到某游泳馆学习游泳(该班次时间为18:00— 19:00),18时50分左右课程结束，游泳教练祝某带领张某甲和其他学 员一起返回更衣室，安排学员自行洗澡换衣去见家长，后祝某去游泳馆 前台接待下一班次的培训学员(该班次时间为19:00—20:00)。18时 53分左右，张某甲从更衣室返回泳池边徘徊，后多次往返于更衣室至泳 池边，18时59分，张某甲进入泳池并在浅水区游走，19时03分游至深 水区开始呛水挣扎。其间，无游泳救生员巡视或发现被害人张某甲，直至19时16分被害人才被游泳馆工作人员发现，祝某将张某甲从水中抱出 并展开施救、随后张某甲被送往医院抢救。20日6时15分，医院宣布张 某甲死亡。经鉴定，张某甲符合迟发性溺死的特征。另查明，教练员祝 某持游泳救生员证，未取得游泳教练证；当晚值班安全员张某乙、陆某 无游泳救生员证，且均不会游泳。案发后，当地成立事故调查组进行调查。经调查认定，某健身有限 公司对该起事故负全部责任；吴某作为该公司法定代表人、总经理，未 建立健全公司安全生产责任制，未组织制定安全生产规章制度和安全操 作规程，安排不具备教练员和救生员职业资格的人员从事相关工作，造 成严重后果，对事故发生负主要责任。宿迁市宿城区人民法院认为，被告人吴某作为发生事故单位的直接 责任人员，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤 亡事故，其行为已触犯了刑法第一百三十四条第一款的规定，构成重大 责任事故罪。吴某犯罪以后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系 自首，可以从轻处罚。吴某自愿认罪认罚，可以从宽处理。吴某近亲属 已赔偿被害人近亲属的经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。据此，依 照刑法第一百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、 第七十三条第二款和第三款，以及刑事诉讼法第二百零一条之规定，于 2021年7月7日以重大责任事故罪判处被告人吴某有期徒刑二年，缓刑 三年 。作出上述判决后，在法定期间内被告人吴某未上诉，检察院未抗诉。判决已发生法律效力。
游泳馆经营者经营游泳教培业务，能否认定为刑法第一百三十四条 规定的“生产、作业”,进而认定其构成重大责任事故罪?刑法第一百三十四条规定了重大责任事故罪，对在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果 的行为于以定罪处罚。本案审理期间，对于被告人吴某经营游泳馆游泳 教培业务的行为能否认定为该条规定的“生产、作业”,存在两种不同的 观点 。第一种观点认为，“生产、作业”是指人类采用一定工具或者方法作 用于一定的劳动对象，使之发生性质、形态或形状的改变或位置的移动， 从而适合或满足人类的某种物质需要的活动。从行业来看，“生产、作 业”包括制造业、采矿业、建筑业等第一、第二产业，经营游泳馆游泳 教培业务的行为不应纳入“生产、作业”之中。第二种观点认为，2006年刑法修正案(六)第一条已经删除了原来 条文中“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工” 的表述，此后从事“生产、作业”的主体范围不受限制，行业范围亦不 受限制。各种与不特定人的生命健康和财产安全相关联，具有生产经营 性质的活动，都属于刑法规定的“生产、作业”,因此，经营游泳馆游泳 教培业务属于“生产、作业”。除此之外，刑法规定的“在生产、作业 中”,不限于直接的生产、作业行为，与生产、作业密切关联，对生产、 作业活动存在直接影响的行为，也属于“在生产、作业中”的行为。我们同意第二种观点，认为“生产、作业”所指向的对象不应局限 于制造业、建筑业等第一、第二产业，游泳馆教培业务等第三产业同样 可归入“生产、作业”。具体理由如下。( 一)将经营游泳馆游泳教培业务解释为“生产、作业”不违背罪刑法定原则首先，从立法演变来看，重大责任事故罪的主体范围存在扩大化倾 向。在1979年刑法以及1997年刑法中，重大责任事故罪的主体均采用了 列举式的规定，即“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业 单位的职工”,表明重大责任事故罪的主体是特殊主体，该罪只能发生在 第一、第二产业中。而随着司法实践情况的变化，将重大责任事故罪的主体限定于前述产业中，出现主体范围过窄、司法认定难度大、容易引 起争议等问题，导致预防犯罪与打击犯罪的效果较差。基于此，刑法修 正案(六)第一条对原条文作了修改，取消了列举式的规定，将重大责 任事故罪的犯罪主体从原来的企业、事业单位的职工扩大到从事生产、 作业的所有人员，个体经营户、群众合作经营单位、无照经营单位的生 产、作业人员及其管理人员都有可能成为该罪主体。经营游泳教培业务 的行为人能否成为该罪的主体则取决于游泳馆的经营活动能否认定为 “生产、作业”。全国人大常委会法工委刑法室在刑法修正案(六)的释 义中指出，重大责任事故罪的犯罪主体是在各类生产经营活动中从事生 产、作业人员及其指挥管理的人员，既包括1997年刑法规定的工厂、矿 山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，也包括其他生产、 经营单位的人员，个体经营户、群众合作经营组织的生产、管理人员， 甚至违法经营单位、无照经营单位的生产、作业人员及其指挥管理人员 等。只要在生产、作业中违反有关安全管理的规定，造成不特定人员伤 亡或者公私财产重大损害的，无论其生产、作业性质，均可以构成 该罪。①其次，从文义解释的角度看，经营游泳教培业务存在解释为“生产、 作业”的空间。对于“生产”的理解有狭义与广义之分。狭义的“生 产”是指创造物质财富的过程；广义的“生产”是指从事创造社会财富 的活动和过程，包括创造物质财富和精神财富。“作业”则是指按照生产 计划一步一步完成任务，也可以是一道工序、程序、环节，其本质是“生产”的具体化。如果对“生产”作狭义解释，那么“生产、作业” 的指向仍然被限制于第一、第二产业之中，游泳馆等第三产业则不能归 属于其中；如果对“生产”作广义解释，则需讨论从事游泳馆的经营是 否能够认定为创造精神财富的活动。精神财富是指不能够被商品化但又 能让人们感受得到满足的非物质的东西，如安全感、自由感、受尊敬感、受关怀感和幸福感等。虽然教授他人游泳与学习游泳之间是一种对价交 易关系，带有物质性色彩，但具有物质性并不天然排斥获得精神财富， 如在学习游泳的过程中，学习游泳的人从缺乏安全感、自由感到掌握游 泳技能获得或者增强安全感、自由感。最后，从体系解释角度看，“生产、作业”应当包含游泳教培业。解 释论认为，整体的理解只有通过部分的理解而理解，部分的理解同样依 赖于整体的理解，唯如此，方能使各罪构成要件之间避免重复与交叉， 保持罪与罪之间的协调关系。关于“生产、作业”的理解亦应当遵循体 系解释原则。第一，重大责任事故罪作为行政犯，应当参考其前置行政 法的规定。2021年修正的安全生产法第二条明确规定：“在中华人民共和 国领域内从事生产经营活动的单位(以下统称生产经营单位)的安全生 产，适用本法……”即安全生产贯彻在整个生产、经营活动中，而不仅 仅是生产活动中。该法第三十六条第三款规定：“餐饮等行业的生产经营 单位使用燃气的，应当安装可燃气体报警装置，并保障其正常使用。”而 餐饮业则属于典型的第三产业，仍受安全生产法的规制。该法还规定了 员工宿舍等标准，同样不受产业形式等限制。第二，最高人民法院、最 高人民检察院2015年制定的《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律 若干问题的解释》(法释〔2015〕22号)和2022年制定的《关于办理危 害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2022〕 19号)也使用了“生产经营单位”这一表述，相关解读文章中更是直接 指出，“危害生产安全违法犯罪可能涉及几乎所有生产经营行业领域，牵 涉面广”①。最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理 涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》(高检发〔2020〕3号)第五条第一 款规定，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，擅自移动窨井盖或 者未做好安全防护措施等，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的， 以重大责任事故罪定罪处罚。社会生活中需要移动窨井盖多发生于绿化、管网、垃圾填埋等市政工程作业过程中，而市政工程一般归属于第三产 业、从这个角度看，重大责任事故罪是可以涵盖第三产业的，换言之， 重大责任事故罪是存有规制经营游泳教培业务行为的空间的。第三，司 法实践中，部分楼房倒塌案的房地产项目负责人与承揽工程的建筑公司 负责人一同被以重大责任事故罪定罪量刑。建筑公司负责的楼房承建项 目属于第二产业，而根据《国民经济行业分类》所载，房地产属于K 门 类，行业编号70,与金融行业并列，属于第三产业，可见，司法实践已 经默认重大责任事故罪可以规制发生在第三产业的重大责任事故。第四， 从形式理性角度分析，刑法修正案(六)新设重大群众性活动安全事故 罪，重大责任事故罪便不再规制大型群众性活动安全责任事故的犯罪行 为，但《大型群众性活动安全管理条例》明确规定，大型群众性活动是 指法人或者其他组织面向社会公众举办的每场次预计参加人数达到1000 人以上的活动，而游乐场、商场等在其业务范围内举办的活动不适用该 条例规定，在游乐场、商场、音乐厅等场所从事日常经营业务过程中发 生重大责任事故并不构成大型群众性活动安全事故罪。也就是说，如将 “生产、作业”依旧限定于第一、第二产业活动，那么在“生产、作业” 与“大型群众性活动”之外，则可能广泛存在刑法无法规制的重大责任 事故行为，造成事实上的放纵犯罪与罪责不相均衡。故为填补这一法律漏洞，对于“生产、作业”的理解可以考虑进行适当前移，经营游泳馆 第三产业可以纳入其中。(二)将经营游泳馆教培业务认定为“生产、作业”应考量 其适配性如前所述，从立法倾向、文义解释的可能以及体系解释的要求来看， 将第三产业纳人“生产、作业”之中具有可能性及必要性，但是，具体 到游泳馆的经营能否纳入重大责任事故罪中的“生产、经营”还需要考 量其适配性。首先，从保护法益的角度看，重大责任事故罪所保护的法益是公共安全。“公共”虽然在理论上有不同理解，但我们认为应当把握“多数 人”或“不特定人”的特征。当游泳馆在未进行封闭培训的情况下，其 人员流动呈现“多数人”以及“不特定人”的双重特征，无论基于哪种 理论，游泳馆的空间属性都可以认定为“公共”。当游泳馆进行封闭培训 的情况下，无论是否第一次报名参加的人，其均可以落入“多数人”的 范畴，故其仍然可以归属于“公共”之中。关于“安全”的理解，一般 认为是指公众的生命、身体健康以及重大财产的安全，依据安全生产法 以及《安全生产等级评定技术规范——第52部分：游泳场所》等规定， 符合安全生产等级评定内容和评定细则方可从事游泳场所经营，根据形 式逻辑进行反推论证，可以得出游泳场所的经营活动具有公共安全属性。其次，关于“生产、作业过程中”的认定。“生产、作业”的行为 应当具有重复性与持续性。重大责任事故罪属于业务过失犯罪，刑法中 业务一般是指以反复从事同类型行为为目的的社会活动，这种反复性和 持续性是指性质上的反复，而不是单纯行为上的反复。同时，基于业务 的反复性与持续性，从事业务的行为人对于业务的认识能力要符合相应 的条件，其法律上的注意义务也更大。本案中，经营游泳教培业务的行 为具有反复性与持续性，游泳馆的经营者则应当具有较强的预见能力以 及预防危害发生的预防能力，换言之，游泳馆的经营者具有重大责任事 故的归责空间。最后，关于“违反有关安全管理的规定”的认定。虽然第三产业可 以纳入“生产、作业”范畴之中，但并不等同于在第三产业中发生重大 责任事故即需要刑法的介入。刑法作为事后法、保障法，是在他法不足 以维护社会秩序时方才适用，必须要有刑事介入的必要性。事实上，重 大责任事故罪的适用需具备“违反有关安全管理的规定”这一形式前提， 在一定程度上对各类行业进行了限缩。“有关安全管理的规定”是指与生 产、作业有关的安全管理方面的规章制度，主要有三种类型：一是国家 制定的有关安全方面的法律法规；二是企业、事业单位、其他组织及其 上级管理机关所制定的有关安全方面的规定；三是企业、事业单位和其他组织中通行的行之有效的正确操作习惯与惯例等。根据体育法第一百 零五条、《全民健身条例》第三十二条等的规定，从事游泳馆等高危险性 体育项目的经营需要具有相应的安全保障、应急救援制度，需要具有达 到规定数量的取得相应国家职业资格证书或者职业技能等级证书 的 社 会 体育指导人员和救助人员等，概言之，游泳场所的经营适用重大责任事 故罪具有“违反有关安全管理的规定”的前置性条件。本案中，被告人吴某作为某健身有限公司的法定代表人、总经理， 在未取得经营高危险性体育项目许可证、未建立健全公司安全生产责任 制、未组织制定安全生产规章制度和安全操作规程、未按要求配备急救 药品及救生器材的情况下，明知游泳馆招聘的教练员未取得游泳教练证、 安全员未取得游泳救生员证，仍然违反体育法和《全民健身条例》等相 关规定，安排不具备教练员和救生员职业资格的人员从事教学与救援工 作，造成一名儿童死亡的严重后果。根据《最高人民法院、最高人民检 察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条 的规定，造成一人死亡的即符合重大责任事故罪的后果条件，吴某作为 发生事故单位的直接责任人员，在“生产、作业”中违反“有关安全管 理的规定”,发生一人死亡的重大伤亡事故，且不存在违法阻却与责任阻 却事由，其行为已构成重大责任事故罪，应承担相应的刑事责任。(撰稿：江苏省宿迁市中级人民法院戴建军 江苏省宿迁市宿城区人民法院孔珊珊 审编：最高人民法院刑三庭鹿素勋)
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