来源：《刑事审判参考》140辑，总第1605号案例
李某、徐某非法行医案
——非法医疗美容致过敏性休克死亡刑事责任的认定
被告人李某，女，19XX年XX月XX日出生，大专文化，扬中市XC美容店合作伙伴。2023年7月17日被逮捕。被告人徐某，女，19XX年XX月XX日出生，本科文化，扬中市XC美容店经营者。2023年7月17日被逮捕。江苏省扬中市人民检察院指控被告人李某、徐某犯非法行医罪，向扬中市人民法院提起公诉。被告人李某、徐某对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且认罪认罚。被告人李某、徐某的辩护人提出，被告人李某、徐某的非法行医行为不是造成被害人死亡的直接、主要原因，并建议适用缓刑。扬中市人民法院经公开审理查明：2022年7月至11月，被告人徐某在经营扬中市XC美容店期间，与被告人李某合作注射除皱针等美容项目，双方约定，由被告人徐某招揽顾客、提供场所，被告人李某提供产品、实际操作，二人平分美容项目营业额。同年11月7日13时许，被告人徐某明知被害人印某某（女，殁年38岁）系过敏体质，仍按照被告人李某的要求在扬中市XC美容店大厅为印某某双眼下眼睑部涂抹含有利多卡因的麻舒痛乳膏。约三十分钟后，被告人李某在未了解被害人印某某身体状况的情况下，在该美容店一楼包厢两次使用微型针头将含有利多卡因的除皱产品注射进印某某左下眼睑。随即，印某某出现咳嗽、干呕症状，继而大小便失禁、全身皮肤发紫直至休克，经抢救无效死亡。经查，扬中市XC美容店未取得《医疗机构执业许可证》，被告人李某、徐某无医师执业资格。经扬中市卫生健康委员会认定，注射除皱行为属于“医疗美容行为”。经鉴定，被害人印某某系外敷、皮下注射利多卡因致过敏性休克死亡。扬中市人民法院认为，被告人李某、徐某未取得医生执业资格非法行医，造成被害人死亡，其行为均已构成非法行医罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，李某起主要作用系主犯；徐某起次要作用，系从犯，对其依法应当减轻处罚。李某明知他人报警仍在现场等候处理，到案后能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。李某、徐某认罪认罚，赔偿被害人近亲属损失并取得谅解，依法可以从宽处理。关于辩护人提出李某、徐某的非法行医行为不是造成被害人死亡的直接、主要原因的辩护意见，经查，在案被告人供述、证人证言、鉴定意见等证据证实，李某、徐某未取得医生执业资格而非法从事医疗美容，对具有过敏体质不宜医疗美容的被害人采用外敷、注射手段美容，致使被害人过敏性休克死亡，李某、徐某非法行医行为是造成被害人死亡的直接、主要原因，故对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出对被告人李某、徐某适用缓刑的辩护意见，经查，根据被告人李某、徐某的犯罪情节，二被告人不符合适用缓刑的条件，故对该辩护意见不予采纳。据此，依照刑法第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条第一款、第六条及刑事诉讼法第十五条之规定，判决如下：一、被告人李某犯非法行医罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、被告人徐某犯非法行医罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。宣判后，被告人李某、徐某未提出上诉，检察机关亦未抗诉。判决已经发生法律效力。
（1）非法医疗美容致过敏性休克死亡刑事责任的认定？（一）非法医疗美容致过敏性休克死亡属于“造成就诊人死亡”的情形本案事实清楚，证据确实、充分，对二被告人依法应当以非法行医罪论处，但对于是否属于“造成就诊人死亡”的情形存在不同意见。第一种观点认为，利多卡因不易引发过敏反应，临床上一般不进行皮试。被害人死亡与其特殊体质密切相关，而注射利多卡因仅仅诱发过敏，一定程度上属于意外事件，不能认定医疗美容行为是造成死亡的直接、主要原因。鉴于本案造成后果较重，可根据司法解释规定将该后果评价为构罪条件，在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑幅度内量刑。第二种观点认为，从事医疗美容应具有相应资质，从业者具有甄别过敏体质的注意义务，以及对突发过敏的处置能力。利多卡因不易过敏以及被害人特殊体质，不是医疗美容行为导致死亡结果之间的介入因素。该医疗美容系（过失）造成被害人死亡的直接、主要原因，应当适用十年以上有期徒刑的法定刑幅度。其一，从事医疗美容应具有相应资质，否则其行为应予整体的否定性评价。2016年修正的《医疗美容服务管理办法》第十一条规定，实施医疗美容项目的主诊医师必须具有执业医师资格。《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，医疗美容是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。被告人李某、徐某均没有执业医师资格，采取注射方式除皱属于损伤性或者侵入性手段，造成严重后果，应定性非法行医。非法行医应从整体上进行否定性评价，即使操作符合一定规范，亦应承担相应责任，这区别于医疗事故罪中的“严重不负责任”而承担刑事责任。其二，医疗美容作为一种医疗活动，要求从业者具有甄别过敏体质的注意义务。在注射针剂前，应当询问就诊人健康情况，综合判断其是否可以实施医疗美容。本案中，被告人徐某明知被害人系过敏体质而在被告人李某的安排下外敷含有利多卡因的乳膏，被告人李某对被害人注射含有利多卡因的美容产品前未问询其过敏体质等健康情况而径行操作。二被告人直接忽略过敏体质不适宜医疗美容问题，采取侵入式手段进行医疗美容，对相应后果应当承担责任。不仅如此，即使过敏体质的人存在自陷行为主动要求医疗美容，非法医疗美容从业者同意后造成严重后果的亦应承担相应责任。其三，医疗美容存在一定风险，要求从业者具有对突发状况的紧急应变能力。如上所述，医疗美容作为一种医疗活动，除操作医师要求具有特别的注意义务，还要有专业技术、知识和设备。对于过敏性休克，医疗美容机构一般具有相关应急预案和举措，适时进行心肺复苏，及时使用紧急抢救药品，尽量保证呼吸道畅通，必要时实施手术切开气管干预等，最大限度降低死亡概率。本案中，被告人李某、徐某仅靠模仿以及自行练习积累的经验进行医疗美容，对急性过敏缺乏专业脱敏意识以及措施，事发后未实施有效应急救助行为，对相应后果应当承担责任。其四，过敏体质与死亡结果无直接关系，将过敏体质评价为死因有违一般逻辑。引发过敏反应以及严重的并发症应区别于身体客观上严重损伤以及患有严重疾病。被害人的过敏体质不能成为否认非法医疗行为与其死亡结果之间存在因果关系的事由，即过敏体质不能成为死因，死亡的直接、主要原因就是非法医疗行为；而身体严重损伤以及患有严重疾病亦可能随时导致死亡结果，因而必要时根据案情可进一步鉴定医疗过错参与度，进而判断是否成为死亡的重要介入因素以及非法医疗行为与死亡之间的因果关系。本案鉴定意见显示：“被害人符合过敏反应的病理学征象，属于速发型变态反应，可在接触抗原致敏后数分钟内出现反应；被害人系外敷、皮下注射利多卡因致过敏性休克死亡。”被告人李某、徐某的非法医疗（美容）行为引发严重过敏反应导致被害人休克死亡，是被害人死亡的直接、主要原因。综上，被告人李某、徐某非法从事注射医疗美容，虽没有致使被害人伤亡的主观故意，但其非法医疗美容行为仍是造成被害人死亡的直接、主要原因，对其（过失）造成的后果可认定为“造成就诊人死亡”的情形。（二）行政违法转化为刑事犯罪案件中，被告人在共同犯罪中所起作用的划分本案中，被告人李某、徐某合作非法医疗美容，均分营业额，关于是否对二人作用进一步区分存在不同意见。第一种观点认为，被告人李某、徐某均系主犯。李某、徐某合作从事医疗美容，且均分营业额。二人分工不同，李某提供产品并具体操作，徐某提供场所并招揽顾客，在非法行医犯罪中均起主要作用。第二种观点认为，非法行医未造成相应后果之前一般评价为行政违法，由县级以上人民政府卫生健康主管部门行政处罚。在行政案件中，二人地位、作用基本相当。但本案由于造成严重后果而由行政违法案件转化为刑事犯罪，对于二被告人在共同犯罪中的地位、作用，应当根据刑法中共同犯罪主从犯的标准进行划分。我们认为，第二种观点更为客观。本案被害人死亡的关键因素是被告人李某在美容产品中擅自添加了利多卡因。综合二人在犯罪中的地位、作用，可以进一步区分主从犯，李某在犯罪中起主要作用，系主犯；徐某起次要作用，系从犯。理由有以下几方面。其一，被告人李某在非法行医犯罪中起主导作用。二人商定合作非法医疗美容项目后，李某作为扬中市XC美容店经营合作伙伴，在议价、使用美容产品、操作方式上均具有主导作用，并让被告人徐某提前外敷含有利多卡因的软膏。同时，李某为减轻顾客疼痛，擅自在注射的美容产品中加入利多卡因，该部分并未告知或者征求徐某意见。李某加入利多卡因的行为直接引发被害人出现过敏反应，短时间内致使被害人休克死亡。其二，被告人徐某在非法行医犯罪中存在概括的故意，处于从属地位。徐某虽不明知美容产品中加入利多卡因，但加入利多卡因系一般非法医疗美容（行政违法）的常规操作，并未明显超出共谋非法医疗美容的范畴，对此造成的后果应承担相应刑事责任。徐某不明知且未直接参与加入利多卡因，仅基于概括故意承担相应责任，认定作用大小时可与被告人李某有所区别。其三，不能机械以获利评价主从犯。主犯一般获利较多，但获利较多的并非一律为主犯。本案中，被告人徐某的获利体现了一定的行业惯例，体现了提供客源的价值而不能评价其在非法行医犯罪中的作用。同时，徐某主要实行行为系在被告人李某的安排下实施了外敷。经走访相关医师，外敷一般难以达到较高浓度，相较而言，吸入、注射更容易引发激烈过敏反应。即徐某外敷含利多卡因的软膏的实行行为对死亡结果的影响相对较轻。综上，在本案造成严重后果后，案件性质由行政违法转化为刑事犯罪，被告人徐某的行为构成非法行医罪，但其在共同犯罪中的地位、作用小于被告人李某，虽然公诉机关提出二被告人均是主犯，但根据案件情况可以进一步区分主从犯。
