国浩视点 | 对赌协议中业绩补偿条款的性质辨析及法律适用

(一) 民事责任与民事义务的区别

民法学上，民事义务是民事主体按照法律或当事人约定应当为或不为的某种行为。民事责任是指当事人不履行民事义务所应承担的民法上的后果。[注1]我国民法典第一百七十六条规定，民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。民事义务与民事责任的主要区别如下：

1. 民事义务是民事责任产生的前提。民事责任系当事人不履行法定或约定义务而产生的责任。因此，国内民法学者将法律规定或当事人约定的民事主体应当为或不为一定的行为称为第一性义务，民事主体违反第一性义务产生的法律后果称为第二性义务。[注2]

2. 民事责任是法律对责任人行为的否定性评价。民事责任与行政责任、刑事责任处于同一位阶法律概念，行为人在违反民事义务后应承担法律上的不利后果。同其他法律责任一样，民事责任具有国家强制性[注3]，是民事主体权利受损或权利实现受制时，由民事责任主体承受的一种具有否定性规范评价的法定负担，属于必为范畴。[注4]民事义务系法律或当事人为确保民事活动的顺利实现，规定或约定民事主体应为或不应为的行为，属于应为范畴，法律或者当事人并不会对该行为作出否定性评判。

3. 民事责任的功能是对利益受损害一方进行补偿。[注5]民法典第一百七十九条规定了十一种承担民事责任的主要方式。从责任的承担方式上看，民事责任系因行为人违反法定或约定义务给一方造成损害，法律规定或当事人约定对该方进行补救的责任，目的是为了弥补受害人遭受的全部损失。[注6]

(二) 民事责任与债的关系

“债”是指一方请求另一方为或不为一定行为的法律关系，其以民事权利义务为核心。对于请求给付的一方当事人而言，为债权，对于负有给付义务的一方当事人而言，为债务。[注7]根据发生原因的不同，债可以分为法定之债和意定之债。如前所述，民事责任属于第二性义务，其系责任人违反第一性义务而引发的义务。该义务所对应的权利是受损害方的请求权，即受损害方为救济自己利益损失，而依照约定或法律规定向责任人主张损害救济的请求权。因此，民事责任是责任人在违反第一性义务的基础上，引发了新的债的关系。由此，债也可以分为第一性义务引发的债的关系和第二性义务引发的债的关系。

(三) 连带责任与连带债务的关系

连带债务与连带责任在目的、产生方式、对外效力上具有一定共性。在目的上，连带责任和连带债务都是对债权人债权实现的保障；在产生方式上，均可以通过约定或法律规定；在对外效力上，连带债务人和连带责任人均需清偿全部债务或承担全部责任。在意定之债中，连带责任与连带债务具有牵连关系，约定的连带责任往往发生在行为人违反约定的连带债务之时。

尽管如此，连带责任与连带债务并不等同。连带责任属于民事责任的范畴，民法典第一百七十八条规定的连带责任规定在总则编民事责任一章。连带债务是债法中的概念，属于民事义务的范畴，见于民法典合同编第五百一十八条。只有当连带债务人不履行或不完全履行债务，致使债权人的债权受到威胁时，连带责任才有发生作用的必要。[注8]最高院的法条释义中亦指出，目前在概念使用上，许多情况下连带责任实际指向的是连带债务，不具有民事责任意义上的评价，并非违反义务后的民事责任，比如连带保证责任，保证人之间承担的实际是连带债务。[注9]

(一) 界定业绩补偿条款性质之必要性

业绩补偿条款作为一项合同义务或是违约责任，将影响当事人对于部分法律条款的适用。

第一，在以股权回购为内容的业绩补偿条款中，业绩补偿条款的定性不同，合同履行抗辩权的行使空间也有所不同。根据民法典第五百二十五条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。同时履行抗辩权的行使以双方当事人存在双务合同关系为前提。实践中，以股权回购为内容的业绩补偿条款往往约定创始股东应当按照约定价格回购投资方持有的目标公司的股权。其中，该条款中隐含了投资方的对待给付义务，即创始股东支付股权回购款，投资方转让相应股权。双方往往不会约定股权回购款与股权转让的先后顺序。因此如果将业绩补偿条款理解为一项合同义务，创始股东将拥有主张同时履行抗辩权的空间。但如果业绩补偿属于一项违约责任，则不符合同时履行抗辩权的适用情形。

第二，业绩补偿条款的定性将影响不可抗力规则的适用。根据民法典第一百八十条，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。如果发生不可抗力事件，导致不能履行民事义务的，相应民事责任可以免除。”此处的民事义务应当理解为第一性义务。只有不可抗力发生后，导致不能履行该第一性义务时，民事责任才能免除。如前所述，对赌条款包括业绩承诺和业绩补偿。若将业绩承诺理解为第一性义务，则由于未履行第一性义务，引发的业绩补偿构成约定的第二性义务。在此情况下创始股东适用不可抗力规则的，应针对无法履行第一性义务即业绩承诺进行举证。若直接将业绩补偿理解为第一性义务，则不可抗力的抗辩范围仅限于当事人无法履行业绩补偿约定的情形。对赌条款中当事人往往以业绩承诺中存在不可抗力为由，主张不履行业绩补偿义务，但由于未清楚区分业绩承诺的性质，在不可抗力事件与不能履行的合同义务问题上存在举证方向上的混乱。例如(2020)最高法民申1616号案件中，当事人认为“8.12大爆炸”属于不可抗力事件，应当免除当事人业绩不达标的责任。该案中，一审法院认定爆炸事故属于安全事故，并非指不可抗力。二审法院改判认定构成不可抗力，但当事人未提供证据证明大爆炸事件导致合同无法履行，其以“8.12大爆炸”事件属于不可抗力为由，主张无须承担业绩补偿的责任，依据不足。[注10]但在该文书中，不可抗力所影响的合同义务到底指向业绩承诺还是业绩补偿并不明确。

(二) 业绩补偿条款的性质分析

结合对赌条款的特征，业绩补偿条款应理解为一项合同义务。具体理由如下：

第一，对赌条款的特征在于业绩承诺的不确定性。业绩承诺能否实现，除了目标公司或创始股东的努力之外，还涉及市场环境等诸多因素。在拟定业绩承诺条款时，任何一方对于业绩承诺能否实现均不能确定。北京高院在（2021）京民终102号中指出，对赌协议约定的业绩补偿和股权回购能否成就取决于目标公司的经营，在签订对赌协议时是不确定的。

第二，对赌条款中的业绩承诺的不确定性使其难以构成一项民事义务。业绩承诺事件是否发生具有不确定性，更类似于一项合同条件，业绩补偿条款系双方以不确定事件作为条件的一种合同义务。最高院在(2022)最高法民申418号案件中同样指出，当事人签订的业绩补偿款系针对目标公司在2016年、2017年、2018年经营的不确定性，对目标公司利润进行估值，给实际控制人设定实现净利润目标的合同义务，该义务具有不确定性。因此，协议约定如果目标公司未达到既定业绩目标由实际控制人支付业绩补偿款本质上是合同义务所附条件，而不是一方不履行合同义务的违约责任。[注11]

第三，业绩补偿条款不应理解为具有否定性的评价。根据九民纪要对于对赌协议的解释，对赌协议是“投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议”。完整的对赌条款包括目标公司实现业绩后，投资方对目标公司的奖励，以及目标公司无法实现业绩后，对于投资方的补偿。业绩承诺是投资方与创始股东或目标公司之间所追求的一种目标，而业绩补偿是各方对于能否实现业绩承诺做出的一种具有博弈性、激励性的合同约定。在上述最高院案例中法院同样认为，案涉股权性融资协议中的股权回购、金钱补偿等条款，系资本市场正常的激励竞争行为，投融资双方约定的补偿金计算方式是以年度净利润在预定的利润目标中的占比作为计算系数，体现了该种投资模式对实际控制人经营的激励功能。[注12]既然如此，不宜将业绩补偿条款理解为一种负面性评价，即一方违反合同义务引发的损害填补责任。

为一种负面性评价，即一方违反合同义务引发的损害填补责任。