本篇是案例分析文章总第41篇 民事类 实体与程序相结合

主题是案外人执行异议之诉第20篇 之让与担保第1篇.

法条适用：《民法典担保制度解释》第68条

让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权转移于债权人，而使债权人在不超过担保目的的范围内，取得担保标的物的财产权，债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，债权人就该标的物优先受偿的一种担保形式。

当事人中：

绿色字迹为争议之诉被告或原告方，最终结果是胜诉亦或是部分胜诉

黄色字迹 基本为第三人，或者是原告亦或者是被告。一般是被执行人

红色字迹为争议之诉被告或原告方，最终结果是败诉亦或是部分败诉

提出问题（作者原创提炼）

让与担保是指债务人或第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的一种担保的方式。是一种非典型担保。但不同于保证、抵押、质押等传统典型担保形式。

上述非典型担保形式经常被当事人约定在“民间借贷合同”或“买卖合同”里。

2015年版的《民间借贷司法解释》的立法初衷是严格按照民间借贷法律关系进行审理，其立法本意是为了防止“流押条款”的法律后果的产生。

但2020年版的《民间借贷司法解释》的立法本意改变了上述目的，即可以“认可让与担保效力的存在。”

但问题的关键在于，上述法院判决书“认可让与担保效力的存在。”的生效判决是否发生物权变动的法律效果，还有就是担保物为“不动产”时，让与担保权利人的房产备案登记是否可以认定为“预告登记”，从而达到享有物权优先受偿的法律效果？

裁判要旨（作者原创总结）

《物权法》对于“流押、流质”性质的约定的“让与担保”做出无效的禁止性规定。但《民法典》变革了上述认定，即认为流押、流质条款会产生“依法就抵押（质押）财产优先受偿”的法律效果，而非归于无效。

法律虽然改变了立法初衷，但基于“物权法定原则”，让与担保的物没有发生《民法典》物权变动的构成要件时，其不具有物权的优先效力。

但就民间借贷纠纷高发的案件中，即使是债权人与债务人约定了让与担保，虽不否认其约定效力，但该让与担保也仅是或只是一种债权担保方式，并不具有物权效力，并不能对抗其他权利人，也不具有优先性。

案例索引

①胡×飞、为尔公司（被执行人）欠杨×胜（执行人）（复议被申请人）的钱。江西高院（2018）赣民初4号判决还款。

②杨×胜申请执行。江西高院（2019）赣执18号执行裁定查封被执行人为尔公司所有的案涉房产

③案外人越秀公司（复议申请人、利害关系人）对查封行为不服，提出执行异议

事实与理由：

（一）案涉房产已经预售登记至越秀公司名下，江西高院生效判决（2017）赣民终585号判决确认了越秀公司对案涉房产具有处置权；

（二）（2017）赣民终585号判决确认越秀公司债权系有担保的债权，有别于普通债权，杨×胜是普通的民间借贷债权人，越秀公司有权优先于杨×胜的普通债权；

（三）根据《九民纪要》第71条第二款：

“……已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下……但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持”，也就是说，让与担保在已经公示的情况下，具备担保的优先受偿权

（四）越秀公司通过网签备案登记的方式对案涉房产的控制。

法院判决

一审法院：江西高院（2020）赣执异3号执行裁定

结果：驳回越秀公司的异议请求

理由：越秀公司对为尔公司的债权不优先于本案申请执行人杨×胜对为尔公司的债权

1.江西高院民事审判庭做出的（2017）赣民终585号民事判决，即越秀公司诉为尔公司民间借贷案件的主文第三项表述的法律依据是2020年施行的《民间借贷司法解释》第二十四条第二款的规定

“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同的标的物，以偿还债务”

该判决主文的表述亦只是民间借贷案件审判实践表述方式；

虽表述：

“越秀公司对为尔公司的债权为有担保的债权，在拍卖标的物受偿时有别于普通债权”

认定为有担保的债权；

但只是基于债权人越秀公司申请拍卖时申请事项可以特定于双方以买卖形式确定的房产范围，在没有其他法定的优先顺位情况下可以基于该特定的财产才享有受偿权，故有别于普通债权。

2.本案中，案涉房产网签备案在越秀公司名下，显然未完成财产权利变动的公示方式转让至债权人越秀公司名下，网签备案不视为是财产权利变动的公示方式，未发生物权变动的效果。

3.按照物权法定和物权公示原则，让与担保为债权担保方式，不具有物权效力，

4.《会议纪要》第67条

当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性

的表述也只是对当事人之间彼此约定的债权的担保有相应的优先权，同时，可以看出，这种约定债权优先权对其他权利人并不具有对抗效力和优先性

◉越秀公司不服，申请复议

二审法院：（2021）最高法执复90号

结果：

驳回越秀公司的复议请求，维持一审法院执行裁定

理由：

1.越秀公司与为尔公司就案涉房产签订的买卖合同实为让与担保性质

2.依据物权法定原则，结合《会议纪要》第67条，该让与担保只是一种债权担保方式，并不具有物权效力，该担保只在越秀公司与为尔公司之间生效，并不能对抗其他权利人，也不具有优先性。

3.申请执行人杨×胜已获得对案涉房产的首封权时，虽然生效判决已确认越秀公司对为尔公司享有债权，但并不能优先于本案申请执行人杨×胜对为尔公司债权的受偿。

4.根据《城市商品房预售管理办法》《房屋登记办法》《物权法》等规定，签订买卖合同后网签备案并非物权预告登记。

网签备案是行政强制性行为，实际上是商品房买卖的公示而非抵押担保的公示，并不具有物权预告登记的公示效力，越秀公司抗辩网签备案即为物权预告登记没有事实和法律依据。

5.越秀公司提出网签备案登记不视为法院查封。

政府部门为规范房地产开发企业、房屋中介公司等相关主体进行商品房预售管理的网上备案登记行为，与法院依照民事诉讼法等法律在保全或执行阶段对被保全人或被执行人的不动产等财产进行控制的查封行为从性质到效力完全不同，非经人民法院的法定程序，相关民事主体无法通过网签备案登记获得查封的效力。

房屋网签备案登记不视为法院查封，不具有法院查封的效力

实务总结

➤让与担保的前世今生

我国到今天为止的“民事立法”并没有“以物抵债”的相关规定，作为抵押与债务清偿常用方式之一，以物抵债案件在实践中常有发生在民间借贷关系中。

◉《物权法》2007年

第186条、211条对于“流押、流质”做禁止性规定，只要符合“流押、流质”的构成要件，则一律认定无效。

◉《民间借贷司法解释》2015年版 与2020年版 对比

◉2019《九民纪要》

第一次明确了让与担保的定义，确立了让与担保的担保方式。

第42、45、71条规定了，如当事人在债务履行期限届满后达此约定，并不属于“流押、流质”，应当适用“以物抵债协议”的相关规定，从“抵债物是否交付”“以物抵债协议是否损害第三人合法权益出发”，审慎审查与支持。

◉《民法典》第388条

设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

新增加了“其他具有担保功能的合同”的概念，明确扩大了担保合同的适用范围，承认具有担保功能的合同的有效性

◉《担保制度司法解释》2021第68条

专门就“让与担保”的司法审判要旨进行了规范。

关键词

让与担保

物权法定

备案登记