《民法典》背景下债务人或第三人提供“让与担保”时的法律问题浅析

根据《担保制度司法解释》第68条、69条之规定，《九民纪要》第71条之规定，以及最高法《民法典担保制度司法解释系列解读之五“关于非典型担保”及“附则”部分重点条文解读》的内容，笔者将“让与担保”的法律特征做如下归纳。

（一）法律特征

1.债权人与债务人之间具有主债务

“让与担保”亦属于担保合同，系从合同。与此相对应，一般会存在主合同。因此，只有在主合同约定的债务履行期尚未届满时达成的“让与担保”协议，才具有担保属性，才具有成立“让与担保”的前提。

如在（2018）最高法民终119号案件中，正是由于稀土公司与修水巨通之间在让与担保之外还存在主债权债务，才使得最高法将其双方确定为“让与担保”法律关系。

2.财产形式转移且产生物权公示效力

“形式转移”是构成“让与”的具体表现形式之一。实务中应将“形式”“转移”综合理解。

实践中，双方当事人不能仅签订表面的财产转让合同，还应当将财产实际转移至债权人名下。此处地转移至债权人名下必须具有物权的公示效力。

具体而言，如财产是不动产或特殊动产，应当办理变更登记手续，如财产是股权，则应当办理股权转让变更登记，如财产是一般动产，应当完成交付。此时应当注意，占有改定因其特殊性，并不产生物权公示效力。

3.协议中约定清偿返还、溢价回购等性质条款

此类性质条款一般包括：1、如债务人到期清偿主债务，债权人应当返还财产；2、债务人在一定期限后溢价回购，如债务人不履行回购义务，则财产归债权人所有等等。

但是，如果当事人约定的回购标的自始不存在，则应按照实际构成的法律关系处理。

（二）效力认定

《九民纪要》第71条推陈出新，认定表面行为因缺乏真实意思而无效，但隐藏的让与担保行为有效。此后，《担保制度司法解释》对于“让与担保”亦做了相关规定。从根本上承认了让与担保的行为有效性，仅针对债权人不同行使权利的方式，规定了不同的法律后果。

实务审判中，人民法院依据双方约定的债权人行使权利的方式不同，将“让与担保”分为清算型担保和归属型担保。清算型担保是指债务人不履行到期债务时，债权人依法对担保物进行折价、评估、拍卖等，多余部分返还债务人或第三人，不足部分由债务人或第三人补足。归属型担保是指债务人不履行到期债务时，该担保物所有权直接归债权人所有。其二者的法律后果也不同，具体见图2-1。

由上图可知，归属型让与担保的法律后果归于无效，旨在避免产生不平等的暴利行为，亦是对担保行为本身的正确解读。而清算型担保，综合考虑担保制度发展之情势以及对双方当事人合法权益的平等保护，应当推定为有效。

※可参见（2019）最高法民再304号案件

但是，清算型担保虽然有效，但不必然发生物权效力。物权效力具有对抗性，对于第三人的交易安全有直接影响。完成了形式上的物权变动公示程序，便足以保障第三人的信赖利益，为优先权的对抗性奠定了正当性。^{②参见上海市第一中级人民法院 李兴 肖伽琦：《让与担保的行为性质与权利行使认定》，最高人民法院2020年度优案评析。}

因此，九民会议纪要第71条明确了只有完成了财产权利变动公示，才能赋予让与担保物权效力，而这种效力实际上就是可以对抗其他债权人的优先受偿权，未完成公示手续则只能与其他债权人平等受偿。^{③参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第405页。}

（一）案例检索

作者通过Alpha案例系统，添加“不构成让与担保”“让与担保不成立”关键词后作任一检索，共得到188个案例（包含1个公报案例）。其中人民法院认定或守方律师主张不构成让与担保的案件大多以房屋买卖合同纠纷出现，本文对其中主要因素，即是否满足“财产形式上转移至债权人名下”的法定特征做如下分析。

1、仅办理网签备案，未办理不动产变更登记，是否成立让与担保，实践中略有争议，但倾向观点认为不成立让与担保。

倾向性观点认为：商品房备案是政府部门依托商品房备案平台，规范房地产开发企业、房屋中介公司等相关主体进行商品房预售管理的备案登记行为，并不具有物权变动的性质。仅办理登记备案并不能视为已完成财产权利变动公示，缺乏让与担保的法定要件。

※可参见（2021）最高法民申1697号、（2017）最高法民再154号、（2021）冀08民终3402号、（2021）冀08民终3399号 、（2022）皖18民终213号、（2022）吉75民终26号等案件

2、办理预告登记，是否具有物权公示效力，进而成立让与担保，各地方法院均持有不同观点，实践争议较大。

“成立说”认为：

如以买卖形式用来担保的房屋已经进行预告登记，应当视为进行了物权公示，成立让与担保。

※（2021）内民申2618号、（2016）黑民初2号、（2017）川01民终2827号、（2014）黑高商终字第37号等案件

“不成立说”认为：

预售商品房预告登记有别于不动产登记，其功能系保障将来实现物权，而不能直接等同于不动产物权转让登记。案涉房屋买卖仅办理了预告登记，房屋所有权尚未转移至债权人名下，双方尚未完成财产权利变动的公示，故主张就案涉预告登记的房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿于法无据。

※可参见（2021）最高法民申5722号、（2021）最高法民申5772号、（2021）闽民终315号案件

特别注意的是，让与担保的债权人在办理网签备案或者预告登记后，能否依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行问题规定》”）第三十条规定，作为权利人在案外人执行异议中排除申请人对该财产的强制执行？

答案是不可以！！《执行问题规定》第三十条规定，金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持。但是，让与担保的债权人签订《买卖合同》《担保合同》的真实目的是为借款提供担保，双方并未建立真实的房屋买卖合同关系。债权人办理预告登记也是为了担保债权得以实现，并非为了实现物权转移，故其不享有物权期待权，故其为了担保而办理的预告登记不足以排除执行。

※可参见（2019）最高法民申6881号案件。

（二）实务要点

1.明确担保意思表示

债务人或第三人在签订“让与担保”合同时，可根据《担保篇司法解释》第68、69条的规定，从清偿返还、溢价回购方面入手，将担保意思表示体现到纸面上。

实务中，债权人往往不会轻易将主债权债务做出公示，因此，债务人或第三人在签订让与担保合同（实务中多为买卖合同）等合同时，切记将清偿返还、溢价回购类条款写在让与担保的合同中。

2.财产权利变动公示

法律意义上的公示成立与否直接影响“让与担保”的成立。但实务中，是否公示对于债权人以及债务人各有利弊。下面笔者以本所律师代理案件为例展开分析，供读者思考。

（1）选择不公示

选择不公示时，债权人有可能通过诉讼直接取得担保物所有权，又有可能丧失对该担保物的优先受偿权。

实务中，债权人一般会要求债务人同时签订还款协议、租赁合同等附属合同，用以降低因无法取得标的物所有权时产生的借款风险。此时，作为债务人或第三人，应当注意当债权人以房屋租赁法律关系提起诉讼要求支付租赁费时的法律风险。

具体而言，应当从借贷法律关系、租赁法律关系的基础入手，慎重对待合同签订、房屋交付、双方资金流水问题，避免因认定房屋租赁法律关系成立，从而影响到认定房屋所有权归属的问题。

（2）选择公示

选择公示时，债权人亦可能擅自处分该财产，损害债务人或第三人权益。此时，作为债务人或第三人，可尝试从要求债权人设立反担保角度、不实际交付标的物角度入手，尽可能降低债权人擅自出质该财产的风险。实践中，债务人或第三人亦可作为原告提起诉讼，要求法院确认其与债权人系让与担保法律关系，并依据《担保篇司法解释》第86条之规定，履行债务后请求返还所有权，抑或直接申请对财产折价、拍卖、变卖后清偿债务。

（3）形式转移，非实质转移。

实践中，实质性转移财产既包括所有权变更登记，又包括交付房产、签订房屋交接清单、登出户口房产交债权人实际占有等。因此，如当事人欲使用让与担保，还应当重视“形式”和“实质”转移的问题，避免因实质转移，而被人民法院认定为买卖合同法律关系，丧失标的物所有权。