人民法院关于建设工程纠纷案件热点问题问答

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来源：民商法苑集萃  

1、借用资质签订建设工程施工合同后分包、转包 工程，与借用资质人订立施工合同的实际施工人能否向出借资质人主张工程价款？

    没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同 无效，借用资质人以自 己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向 借用资质人主张工程价款。【2020 山东高院解答】

2、 在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理？

    在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关 系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。

    实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款 的数额，人民法院可以追加与其无合同关系的转包人或者违法分包人为第三人。【2020 山东高院民一庭解答】

3、建设工程承包人为被执行人的， 执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出 执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百三十四条规定进行审查。因此 引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：

（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的相关解释中实际施工人身份；

（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付 建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；

（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张 不予支持。【2022 江苏高院执行异议工作指引】

4、实际施工人为被执行人的，执行 法院对发包人尚未支付的案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其对案涉工 程款享有实际权益为由，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百三十四条规定进 行审查。因此引发的执行异议之诉案件中，案外人应对其权利主张承担举证责任。同时具有下列情形的，对案外人的诉讼主张应予以支持：

（1）案外人是案涉工程承包人且实际施工建设；

（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额；

（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张除外。被执行人具有实际施工人身份，具有下列情形之一的，对案外人的权利主张不予支 持：

（1）案外人承包案涉建设工程后，被执行人另行与发包人达成协议，存在直接的 债权债务关系；

（2）案外人在执行法院采取强制执行措施前已将其工程款债权转让给被执行人， 并已通知发包人；

（3）案外人仅出借资质或仅收取管理费，而未实际施工建设的。【2022 江苏高院执行异议工作指引】

5、 实际施工人起诉转包人、违法分包人和发包人主张权利，将转包人、违法分包人和发包人作为共同被告，如何处理？

    实际施工人向其合同相对方转包人或者违法分包人主张合同权利，同时请求发 包人在欠付工程款范围内承担责任，人民法院应当依法受理。但多层转包和多次分包关 系中的实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人主张权利的，不予支持。【2022 重庆四川高院解答】

6、实际施工人请求发包人在欠付工程价款范 围内承担责任的，欠付工程价款范围的举证证明责任由谁承担？

    实际施工人请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，应由实际施工人就 发包人与转包人或者违法分包人已经办理结算、实际施工人未得到清偿的工程价款数额 等事实承担举证证明责任。

    实际施工人能够举证证明发包人与转包人或者违法分包人已经办理结算的，应由发 包人对欠付转包人或者违法分包人工程价款金额承担举证证明责任。

    发包人与转包人或者违法分包人尚未办理结算，导致人民法院不能查明发包人欠付 转包人或者违法分包人工程价款数额的，人民法院对实际施工人主张发包人在欠付工程 价款范围内承担责任的请求不予支持。转包人或者违法分包人怠于与发包人办理结算 的，实际施工人可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（ 二）》第二十五条之规定提起代位权诉讼。【2019 重庆高院民一庭解答】

7、 挂靠人直接起诉发包人应如何处理？

    借用资质的实际施工人起诉发包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事实的基 础上按以下两种情形处理：

（一）发包人明知实际施工人借用资质而未提出异议的，根据《中华人民共和国民 法典》第一百四十六条、第四百九十条规定处理，实际施工人可直接向发包人主张权 利。人民法院应追加被挂靠人为第三人。

（二）发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工 人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》第四十四条规 定行使代位权。人民法院应追加被挂靠人为第三人。 【2022 湖南高院解答】

8、层层转包中转包人、违法分包人的责任如何认定？

    实际施工人向层层转包人或层层分包人主张给付工程价款，转包人或者违法分包人 能够证明已经付清工程价款的，其前手转包人或违法分包人一般不再承担给付责任。 【2022 湖南高院解答】

9、实际施工人和承包人都向发包人主张建设工 程价款并都获得支持的情况下，如何协调两个债权之间的关系？

    根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一) 》 第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张建设工程价款的，人民法 院应当追加承包人为本案第三人。承包人在参加诉讼的同时向发包人请求支付建设工程 价款的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定，可以作为有独立请求权 的第三人加入诉讼。在查明承包人是否欠付实际施工人建设工程价款，发包人是否欠付 承包人建设工程价款事实和实际施工人施工部分款项后，一并作出判决。在承包人、实 际施工人的诉讼请求都应当支持的情况下，承包人基于转包、分包合同和发包人基于司 法解释的规定而同样对于实际施工人负有给付义务，因发包人或承包人的履行而使欠付 实际施工人的债务均归于消灭。因此，发包人在欠付工程款范围内向实际施工人支付建 设工程价款义务与承包人向实际施工人支付建 设工程价款义务构成不真正连带债务案 件判决主文可分二项：1.发包人向承包人支付欠付 的建设工程价款；2. 发包人在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任，发包人向实际施工人支付后，发包人对承 包人的债务相应消灭。

    承包人已经向发包人主张建设工程价款的，实际施工人又向发包人主张工程款，因 涉及欠付建设工程价款数额的认定，实际施工人又向发包人主张工程款案件应中止审 理，待前案欠付工程款数额确定后，根据前案认定的数额判决发包人在欠付工程款范围 内对实际施工人承担责任。【2022 福建省高院解答】

10、“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施 工人承担责任 ”，是否包括建设工程价款的利息或违约责任？

    《 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 件 适 用法 律问 题 的 解 释 ( 一) 》第四十三条规定实际施工人可以向发包人主张支付欠付建设工程价款的范围仅 限定为建设工程价款，不包括工程价款利息、违约金、损失赔偿金等。实际施工人依据 本条规定， 向发包人主张支付欠付建设工程价款的利息、违约金、工程奖励金、损失赔 偿金等款项的，不予支持。【2022 福建省高院解答】

11、多层转包、多层违法分包、挂靠后再转包、再 分包的实际施工人能否请求发包人在欠付工程款范围内承担责任？

    单层转包、单层违法分包的实际施工人可以依据《最高人民法院关于审理建设工程 施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一) 》第四十三条规定请求发包人在欠付工 程款范围内承担责任。借用资质及多层转包和违法分包的实际施工人不能请求发包人在 欠付工程款范围内承担责任。【2022 福建省高院解答】

12、承包人已经与发包人结算完毕并领取了工程 款，实际施工人再向发包人主张遗漏结算的工程款是否成立？

    发包人与实际施工人不存在合同关系，在承包人已经与发包人结算完毕并领取工程 款后，即不存在欠付建设工程价款的事实，实际施工人无权向发包人主张权利，亦无权 直接向发包人主张遗漏结算工程价款【2022 福建省高院解答】

13、工程施工中，借用资质的实际施工人经常以 工程转包的面目出现，与违法转包、分包的实际施工人如何区分界定？

    实践中，对两者的区分主要是看实际施工人有没有参与前期的磋商、投标和合同订立。借用资质的实际施工人一般都会参与前期的磋商、投标和施工合同订立等，而 工程转包中的实际施工人一般不参与前期的磋商、投标和施工合同订立等，往往是由承 包单位承接到工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人。【2022 河南高院建工解答】

14、建设工程多层转包中，实际施工人能否向与 其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款？

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （一）》第四十三条规定的可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承 担责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种情形，不包括借用资质及多层转包和多 层违法分包关系中的实际施工人。即多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人承担责任，更不能向与其没有合同关系的转包人、违法 分包人主张工程款。根据合同相对性原则，实际施工人只能向与其有合同关系的转包人、违法分包人主张权利。 【2022 河南高院建工解答】

15、发包人在欠付工程款范围内承担责任的性 质？执行程序中如何处理?

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （一）》第四十三条规定的发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担的责任， 可以理解为工程款支付责任，不能认定为连带责任、共同责任或者补充责任。在执行过 程中，只要不超过发包人欠付总承包人工程款的范围，可以直接执行发包人，不用考虑 发包人和其他被执行人之间的执行顺位和比例问题。(20) 【2022 河南高院建工解答】

16、实际施工人请求发包人承担责任，对发包人 欠付工程款的数额应当由谁承担举证责任？

    根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否 履行发生争议的， 由负有履行义务的当事人承担举证责任。一般情况下，发包人作为向 承包人支付工程款义务的当事人，应当对其是否欠付承包人工程款或者欠付工程款的具 体数额作出抗辩，并承担相应的举证责任。但在实际施工人突破合同相对性原则向发包 人主张欠付责任的情况下，实际施工人对发包人的抗辩不予认可的，仍由实际施工人对 发包人欠付承包人工程款数额承担举证责任。如果无法查明发包人欠付承包人工程款具体数额，不应判决发包人对实际施工人承担责任。【2022 河南高院建工解答】

17、在实际施工人未出现的情况下，出借资质的 企业能否以自己的名义索要工程款，是否需要实际施工人的授权？

    出借资质的企业起诉发包人符合合同相对性原则，出借资质的企业以自 己的名 义索要工程款不需要取得实际施工人的授权。如果实际施工人不同意出借资质的企业单 独起诉发包人主张工程款，可以要求参加诉讼主张权利。人民法院也应当追加实际施工 人为有独立请求权第三人。经审理查明涉案工程确由实际施工人完成，实际施工人与发 包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工 程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向出借资质的企业支付工程款。【2022 河南高院建工解答】

18、出借资质的企业没有截留工程款，应否向借用资质的实际施工人承担责任？

    借用资质的实际施工人明知其与出借资质的企业是借用资质关系，此时双方之 间不存在真实的发承包关系。因此，实际施工人向出借资质的企业主张工程款的，不予 支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的企业账 户，出借资质的企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的企业主张被截 留部分的工程款。如果出借资质的企业没有截留工程款的，无需向实际施工人承担责任。【2022 河南高院建工解答】

19、建设工程劳务违法分包人应否对工人工资承担连带责任？

    建设工程领域的农民工工资纠纷严格意义上属于农民工追索劳动报酬的劳务合 同纠纷，不属于建设工程合同纠纷，可以适用《保障农民工工资支付条例》规定。《保 障农民工工资支付条例》规定的建设单位对拖欠农民工工资的先行垫付和清偿责任、施 工总承包单位对拖欠农民工工资的（先行）清偿责任及施工单位因出借资质拖欠农民工 工资的清偿责任，并非建设工程合同纠纷的连带责任。建设工程劳务违法分包人属于建 设工程实际施工人，应按照建设工程合同纠纷处理。因此，建设工程劳务违法分包人不 对工人工资承担连带责任。【2022 河南高院建工解答】

20、施工班组长按照劳务合同主张权利，将发包人、总承包人、合同相对人一并起诉，并引用《保障农民工工资支付条例》规定，要求 发包人、总承包人先行清偿，如何处理？

    仅作为工人代表，组织工人进行施工作业，正常领取工资获取报酬的施工班组 长，不属于实际施工人，相应的诉讼不属于建设工程施工合同纠纷，而应属于劳务合同纠纷，可以依据《保障农民工工资支付条例》规定要求发包人、总承包人先行清偿。

    如果施工班组长在工程中投入和收益不限于劳动及劳动报酬，在工程项目中实际投 入资金、少量设备材料和劳力，获取一定的利润，实际上属于劳务分包的实际施工人。该情形下的施工班组长依据劳务合同主张权利，属于建设工程施工合同纠纷，不能依据 《保障农民工工资支付条例》规定要求发包人、总承包人先行清偿。【2022 河南高院建工解答】

21、多人合伙的实际施工人在其他合伙人下落不 明的情况下，能否以自己的名义单独主张工程款？

    在其他合伙人下落不明的情况下，应当允许部分合伙人以自 己的名义单独主张 工程款。事后，其他合伙人可以依据与主张工程款的合伙人之间的内部关系另行主张权 利。需要注意的是，参与施工合同签订和实际施工的合伙人，其上手转包人或违法分包 人基于合同信赖利益一般不会对其诉讼主体资格提出异议，但未参与合同签订的合伙人 以 自己名义起诉，需要提供充分证据证明其合伙人身份。【2022 河南高院建工解答】

22、实际施工人与转包人或违法分包人没有签订 施工合同，工程款计价标准不明，能否以发包人与前手承包人签订施工合同标准认定工 程款？

    《中华人民共和国民法典》第五百一十条、第五百一十一条规定“ 合同生效 后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以 协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”“依据前条 规定仍不能确定价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法 应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”在实际施工人与转包人或违法 分包人没有签订施工合同，工程款计价标准不明的情况下，可按照上述工程款漏洞填补 规则处理。同时，在工程转包或违法分包的情况下，转包人或违法分包人向实际施工人 支付的工程款，一般不会超出其从发包人处应得的工程款。因此，从交易习惯角度考虑，在约定不明的情况下，实际施工人与转包人或违法分包人的计价标准可以参照发包 人与承包人合同约定的标准，同时应防止价格倒挂。 【2022 河南高院建工解答】

23、实际施工人为自然人时能否取得建设工程造价中的规费？施工合同中约定安全文明措施费、社保费不计取的，实际施工人为自然人主张时应否支持？

    工程造价定额标准仅是提供给当事人确定工程款的推荐性、参考性标准。工程 造价定额标准中的规费、措施费、社保费、税金仅是确定工程款的组价项目。当事人在 确定工程款时，可以约定其中的个别组价费用项目不计取，如约定社保费、安全文明措 施费等不计取，规费按照某一年度标准计取等。如果当事人约定对工程造价定额标准中 的个别组价费用项目不计取的，应为双方对工程款的约定或者为承包人对发包人的让 利，对双方当事人具有约束力。如果当事人约定按照工程造价定额标准结算工程款的， 工程规费、措施费、社保费、税金等均属于工程款的组成部分，则上述造价费用均属于 当事人应得的工程款，而无需考虑实际施工人是自然人或者是有施工资质的企业。 【2022 河南高院建工解答】

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